우리나라는 현행법상 노조의 합법적 파업이 남용될 때 기업이 대항할 수 있는 합법적 대항 내지 억제장치가 없다. 현행 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’) 제43조에서는 “사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위해 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다(제1항), 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급 줄 수 없다(제2항)”고 규정하고 있고 이를 위반하면 형사처벌을 받게 된다(제91조). 또한 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’) 제16조에서는 “파견사업주는 쟁의행위 중인 사업장에 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 근로자를 파견하여서는 아니된다”고 규정하고 있다.

그러나 이러한 파업중 대체근로 금지규정은 파업에 대한 사용자의 대항력을 현저히 부당하게 침해함으로써 헌법상 기본권인 경영권을 본질적으로 침해하는 위헌적 소지가 높은 규정이다.1) 또한 주요 경쟁 선진국가뿐만 아니라 OECD국가 전체적으로도 그 유례를 찾아볼 수 없는 우리나라만의 이례적인 법률 규정이다. 주요 선진국의 경우 사용자가 노조의 파업권 남용에 대항할 수 있는 제도적 장치를 가지고 있는데 반해 오히려 우리나라는 노조법 입법시부터 노조의 파업권을 무제한적으로 남용될 소지가 있는 규정을 도입했다. 이는 노조의 합법적 파업의 남용에 대해 사용자가 견딜 수 없게 견딜 수 없게 하여 노조의 과도하고 부당한 요구들이 관철되게 만드는 가장 큰 제도적 원인이 된다. 현저히 불합리한 임금 등 근로조건 부담 증가, 불합리한 노사 단협과 관행들을 양산시키고 그 개혁을 어렵게 만들어 대한민국 노사관계 경쟁력을 약화시키고 대기업 강성 노조 존재 사업장과 다른 사업장의 근로조건 격차의 부당한 심화 등을 초래하는 제도적 원인이기도 하다. 이처럼 법리적으로 위헌적 소지가 높고 외국에서 유례를 찾기 어려우며 우리나라 노사관계 악화현상을 유발하는 주된 원인이 되고 있는 파업중 대체근로 금지 규정은 시급히 개정 되어야 한다. 

이하에서는 이러한 파업중 대체근로 금지규정의 법리적, 비교법적 부당성, 현실의 노사관계가 악화되는 주된 원인으로 작용하는 폐해들을 살펴보면서, 위 규정의 시급한 개선의 필요성에 대해 검토하도록 한다. 

파업 중 대체근로 금지 규정이 제정된 것은 노동법 제정 당시(1953년)부터였다.2) 그러나 헌법상 근로자의 쟁의권을 실질적으로 보장하기 위한다는 위 규정의 취지에도 불구하고 위 규정은 다른 나라에서는 찾아볼 수 없는 이례적인 입법례이고 사용자에게 보장된 자유와 조업 내지 영업의 자유의 기본권을 침해할 소지가 있어 그 타당성에 관해 논란이 입법 당시부터 계속 제기되고 있다.3) 즉 선진국에서는 근로자의 쟁의권과 사용자의 경영권을 대등하게 보장해주기 위해 파업 중 대체근로를 허용하고 있으나4) 우리나라의 위 규정은 헌법상 보장된 사용자의 경영권을 크게 침해한다는 것이다. 

근로자의 쟁의권 행사는 마찬가지로 헌법상 기본권인 사용자의 경영권과 조화를 이루면서 행사되어야 한다. 헌법상 기본권이 충돌할 경우 양자가 모두 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 조화롭게 보호되어야 하며, 일방의 기본권을 일방적으로 침해해서는 안된다. 그러나 우리나라의 파업 중 대체근로 금지 규정은 노조의 합법 파업에 대한 권리만 보장하고 이로 인해 침해되는 사용자의 경영권에 대한 보호는 빠져있어, 사실상 노조의 파업을 무제한적으로 보장하고 있다. 거의 100%에 가까운 근로자들이 전면파업을 하게 되면 사업장내 인력만으로 대체인력을 사용하는 것이 불가능하므로 사용자의 영업의 자유 및 직업의 자유 등 헌법상 기본권을 침해하게 되는 것이다. 따라서 노사 간의 무기대등의 원칙에 따라 근로자의 쟁의권이 보장되면 사용자 또한 이에 대항할 수 있는 대체인력 투입권이 보장되어야 한다. 

주요 경쟁 선진국가들 중 파업중 대체근로를 금지하고 있는 국가가 없다는 점에서도 유독 파업중 대체근로를 금지하는 우리나라의 규정은 부당하다. 주요 선진국의 경우 사용자가 노조의 파업권 남용에 대항할 수 있는 제도적 장치를 가지고 있는데 반해 오히려 우리나라는 노조법 입법 시부터 노조의 파업권을 무제한적으로 남용될 소지가 있는 규정을 도입했다는 점에서 잘못된 입법이라 할 수 있다. 노동조합의 권리가 충분히 보장되어 있어서 노동계에서조차 우리나라 배워야 한다고 주장하는 영국, 프랑스, 독일, 이탈리아, 스웨덴 등 어느 국가를 살펴보아도 파업시에 대체근로를 불허하는 제도를 가진 나라는 없다. 

미국에서는 파업 중 대체근로와 관련한 직접적인 규정은 없으나, 판례로 사용자가 파업 중인 근로자를 대신하여 얼마든지 대체 인력을 사용할 수 있다. 특히 근로자의 근로조건 개선 요구를 위하여 행하는 통상적인 경제적 파업인 경우 사용자는 파업 중인 근로자를 영구적으로 대체할 수 있다. 독일에서는 파업기간 중 신규채용, 하도급 등 대체근로에 관한 금지 규정이 없고, 원칙적으로 파업참가 근로자에 대한 대체근로가 자유로이 허용된다. 일본에서도 일반적으로 파업 시 사업내 인력을 이용한 대체근로 및 외부로부터 근로자를 신규 채용하는 것도 허용되는 것으로 해석, 운용되고 있다. 프랑스에서도 원칙적으로 파업시 대체근로가 허용되나, 다만 파견근로나 기간제 근로에 의한 대체근로는 금지된다. 즉 무기근로계약자를 채용하거나 도급에 의한 대체인력 투입은 가능하다.5)  

이상에서 살펴본 바와 같이 대부분의 국가가 파업중 대체근로를 허용하고 있다. 굳이 우리나라와 같은 파업중 대체근로를 불허하는 제도를 가진 나라를 찾는다면 참여정부 시기에 노사관계 법제도 선진화 방안 연구팀이 보고한 아프리카의 사회주의 성향 국가인 말라위뿐이다. 이처럼 파업 중 대체근로 금지제도는 비교법적으로도 그 입법례가 희소하여 그 타당성이 없다. 

(1) 파업 남용

 

파업중 대체근로 금지 규정은 노조의 합법적 파업에 대해 사용자의 대항적 조치를 봉쇄하기 때문에, 노조가 전면 파업을 압박 수단으로 사용자를 상대로 무리한 요구를 하게 되면 이에 맞서 버틸 수 있는 사용자는 거의 없다. 그 결과 우리나라는 세계적으로 유례없이 매년 파업이 빈발하고 그 기간도 과도하게 긴 것이 현실이다. 강성 노조가 과도한 요구를 내걸고 합법적인 전면파업에 돌입하는 경우 이를 억제할 제도적 장치가 없는 현실에서 사용자가 노조의 요구를 거부하며 버틸 수 있는 것은 불가능하다. 결국 합법적 파업의 남용을 억제할 수 있는 파업중 대체근로 허용을 도입하지 않는 한, 파업이 남용되는 현실을 근본적으로 개선하는 것은 어렵다. 

(2) 임금 등 근로조건 과다 

강성 노조가 과도한 임금 등 근로조건 인상 요구를 하는 경우, 사용자가 이에 맞서 그 요구를 거절하면서 장기간 버틸 수 있는 사용자는 거의 없는 것이 현실이다. 이러한 원인으로 대기업 사업장에 조직되어 있는 강성 노조의 요구를 사용자는 계속해서 수용하여, 현실적으로 파업이 빈발하는 대기업 사업장에서는 임금 등 근로조건 수준이 매년 과도하게 인상되고 있는 것이 사실이다.

(3) 경영권 침해

파업시 합법적인 대체근로가 전면 금지되고 있는 우리나라에서 사용자의 경영권을 과도하게 침해하는 사례도 빈발하고 있다. 쟁의행위 100% 참여를 통해 사용자를 압박하는 강성 노조가 과도하고 부당한 요구를 견지한다면, 사용자가 이를 견딜 수 있는 합당한 제도적 장치가 없어 사실상 사용자는 노조의 요구를 수용할 수밖에 없다. 이러한 원인으로 우리나라의 노사관계에 있어 강성노조는 더욱 강해져서 세계적으로 유례가 드물 정도로 사용자의 경영권을 과도하게 침해하는 등 원칙을 위반하는 내용의 단체협약 조항을 만들어 내고 있어, 지속적으로 노사관계가 악화되는 원인이 되고 있다.6)

(4) 과다 노조활동, 위법 위규활동

노조의 과도한 요구를 사용자가 수용하게 되면, 그 사업장에서의 노조활동과 위법 위규활동은 더욱 확대될 가능성이 높다. 현실적으로 노조활동은 과도하게 보장하는 반면 사용자의 경영권을 과도하게 침해하는 내용의 불합리한 단체협약과 관행들을 만들어냄으로써, 과도한 유급노조활동이 광범위하게 인정되고 있으며, 노조활동과 관련된 불법과 사규위반 행동들이 빈발하는 등 노사관계 악화현상들이 심각하게 나타나고 있다.

(5) 대기업과 중소기업 근로자간 양극화 심화

파업중 대체근로 금지 규정은 대기업 정규직근로자들과 중소기업 근로자들이나 파견, 기간제 등 임시근로자들 사이의 임금 등 근로조건의 격차가 계속 커지는 이른바 노동시장 양극화 현상의 주된 원인이다. 대기업 정규직근로자들이 강력한 노조를 형성하여 과도한 근로조건을 관철시키기 위해 행사하는 합법적 파업의 남용을 억제할 수 있는 제도적 장치가 전혀 없어 주요 대기업들이 강성 노조 사업장에서 임금 등 과도한 근로조건 요구를 그대로 수용할 수밖에 없는 현실이 계속되고 있기 때문이다. 실제로 파업이 빈발하는 대기업 사업장에서는 임금 등 근로조건 수준이 매년 과도하게 인상되어 왔다. 사용자는 정규직 근로자에 지급하는 과도한 근로조건으로 인한 부담을 보전하기 위해 강성노조가 대변하지 않는 근로자들인 기간제, 파견, 사내 및 사외 도급회사의 근로자들의 근로조건에 부담을 전가시켜 근로조건들의 격차는 더욱 커지고 있는 결과를 초래하고 있다.7)

이상에서 살펴본 바와 같이 파업중 대체근로를 불허하는 우리나라의 법제도는 법리적·비교법적으로도 부당할 뿐만 아니라, 우리나라 노사관계 악화현상들을 유발하는 주된 원인이 되고 있다는 점에서 시급히 개선되어야 한다. 

주요 선진국처럼 파업 중인 근로자를 대신하여 자유롭게 대체인력을 사용할 수 있도록 허용하는 법 개정을 하는 것만이 법 규정의 위헌 소지를 없애고 비교법적 타당성을 확보할 수 있다. 또한 수많은 사업장에서 벌어지는 파업의 남용, 과도한 임금 수준, 경영권 침해, 과다하고 위법한 노조활동 등의 폐해들로 점점 심화되는 노사관계 악화를 막을 수 있다. 나아가 더욱 고착화되고 있는 근로자들 간 양극화 현상 또한 개선될 수 있을 것이다. /조영길 I&S 법무법인 대표변호사