상법에 ‘특수관계인’이 명문으로 나타나 있는 규정은, 사외이사의 선임자격에 관한 상법 542조의8 제2항 제5호, 주요주주와 거래금지에 관한 상법 제542조의9 제1항 제1호, 감사위원회 구성에 관한 제542조의12 제3항이다. 

상법 542조의8 제2항 제5호. 먼저 사외이사에 관한 규정을 살펴본다. 사외이사는 상무에 종사하지 않은 이사로서 주주총회에서 선임(상법 제382조 제3항, 제1항)된다. 사외이사는 이사회의 독립성을 확보하고 그 기능을 활성화함으로써 ‘기업의 투명성’을 제고하고 나아가서 회사의 ‘지배구조’를 개선하자는 취지에서 도입되었다. 그런데 상법에 의하면, 사외이사는 회사나 최대주주와 ‘특수한 관계’가 있는 경우에는, 상법 제382조 제3항 각호에 따라서 선임될 수 없다(결격사유).

이렇게 ‘특수관계인’이라는 개념을 가지고 사외이사 결격사유를 규정한 것을 과거로 거슬러 올라가 연혁 적으로 살펴보면, 비록 사외이사에 관한 법령은 아니지만, 구 증권거래법 제21조 제1항(현행 자본시장법 제25조 제5항)1)에서, 본인과 그 ‘특별관계자’는 일정한 경우 주식을 공개매수하여야 한다고 규정하였던 데서 비롯된다고 볼 수 있다.

특히, 구 증권거래법 제191조의16은 지배구조를 개선한다는 명목으로 사외이사를 반드시 선임하도록 하였었다. 그런데 ‘특수관계인’에 관하여, 구 증권거래법 시행령 제 10조의3 제 2항은, “➀배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함), ➁6촌이내의 부계혈족 및 4촌 이내의 부계혈족의 처, ➂3촌이내의 부계혈족의 남편 및 자녀, ➃배우자의 2촌이내의 부계혈족 및 그 배우자...”에 특수관계인이라고 규정하였다.

이러한 구 증권거래법이 2009년 자본시장법으로 통합되면서 사외이사 규정은 상법 제 542조의 8, 제 382조 제 3항으로 들어오게 되었던 것이다. 여기서 사외이사 개념을 정의해야한다는 차원에서 둔 규정이 바로 상법 제 382조 제 3항인 것이다. 더구나 상법은 상장회사의 사외이사에 대하여는 상법 제382조 제3항에 규정한 결격사유 외에 추가적으로 상법 제542조의8 제2항에 규정하고 있다. 그러므로 상법은, ‘특수관계인’을, 상장회사의 주주로서 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수를 기준으로 본인 및 그와 대통령령으로 정하는 특수한 관계에 있는 자라고 정의(상법 제542조의8 제2항 제5호)하고 있는 것이다.

문제는 상법이 ‘특수한 관계에 있는 자’의 범위까지 규정하고 있는 것이 아니라 상법시행령 제34조 제4항에서 구체적으로 ‘특수관계인’의 범위를 정하고 있다는 점이다. 그 중에서도 눈에 띄는 것은 바로, 최대주주가 개인인 경우에는 그의 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 사람 포함), 6촌 이내의 혈족과 4촌 이내의 인척을 ‘특수관계인’에 포함시키고 있다는 점이다. 위와 같은 ‘특수관계인’의 범위에 관한 규정방식은 자본시장법의 경우에도 그대로 원용되었다(자본시장법 시행령 제8조 제1호 가 ∼자목).

물론 상법에 특수관계인의 개념을 규정하고 시행령에서 그 범위를 정하는 것이 경제사정의 변화에 따라 신축적으로 대응하기 위한 것이라고 볼 수는 있겠지만, 먼저, 구 증권거래법 시행령은 ‘특수관계인’의 범위를 ‘6촌이내의 부계혈족 및 4촌 이내의 부계혈족의 처, 3촌이내의 부계혈족의 남편 및 자녀’ 등으로 규정하고 있었던 것과 비교하여 보면 상법시행령에서의  ‘특수관계인’의 범위가 확연하게 다르다는 것을 알 수 있다.

다음으로, ‘6촌’이라면 너무 혈족의 범위가 넓다. 나아가서 이러한 시행령 제정 방식은 상법의 각 조문의 입법취지(목적)와 아울러 이렇게 규정하였을 경우 나타나는 효과를 실증적인 방법으로 조사하지 않고 다른 시행령에서 사용된 것을 그대로 원용한 것에 지나지 않은 것으로 보인다. 과연 현대사회에서 세계적 경쟁력을 갖추려고 하는 대기업의 경영에 걸맞은 규정인지 확인하여 보아야 할 시점에 왔다고 본다.

더구나 ‘혈족’이라든지 ‘인척’이라는 인간관계는 역사적으로 가부장적 농촌사회에서 친척들 사이의 공동생활과 선조에 대한 공동제사를 전제로 하는 것으로서 민법상의 개념이다. 이러한 관계를 그대로 현대적인 회사법에 그대로 사용하는 것도 문제이다. 더구나 특수관계인의 개념과 범위를 개별 규정의 입법취지(목적)에 대한 면밀한 검토 없이 다른 규정에도 시행령이라는 법령 제정형식으로 원용한다는 것은 더욱 큰 문제이다. 이제는 미국, 영국, 독일 등 서방 선진국의 예를 받아들일 때가 되었다고 생각된다. 

상법 제542조의9 제1항 제1호. 자기거래를 금지하는 가장 큰 이유는 회사의 경영을 담당하는 자가 회사와 거래를 하는 경우 본인과 회사의 ‘이익 충돌’을 막기 위한 것이다. 그런데 종전에는 이사의 자기거래라는 측면에서 지배주주의 자기거래라도 상법 제398조의 적용범위에서 제외되었기 때문에 지배주주가 이사의 지위에 있지 않은 이상 비록 그가 회사와 거래를 하더라도 자기거래로 보지 않았다. 그러나 2011년 개정상법은 ‘주요주주’를 자기거래의 주체로 보아 이에 관한 규정을 신설하고, 또 이사와 같은 방식으로 ‘특수관계인’이라는 개념을 매개로 하여 주요주주에게까지 자기거래 범위를 확대한 것이다.

주요주주에 관하여, 상법은, 의결권 있는 발행주식총수의 10%이상을 소유하거나 회사의 경영에 사실상 영향력을 행사하는 주주라고 정의하고 있다(상법 제542조의8 제2항 제6호). 다만 업무집행지시자에 관한 상법 401조의 제1항이 제 398조를 열거하고 있지는 않으므로 업무집행지시자 등이 회사와 거래하더라도 이러한 거래는 자기거래가 되지 않을 것이다. 그러나 우리나라 대기업의 집단(이른바 ‘재벌’)에서 업무집행지시자는 실제로 주요주주 또는 그와 특수한 관계가 있는 경우가 많다고 보았기 때문에 위와 같은 규정을 두지 않았나 생각된다.

문제는 이사 및 이사와 관계되는 사람만이 하는 거래를 자기거래로 포함하여 이를 금지하는 것이 미국, 영국, 독일, 프랑스 등 대부분의 선진국의 입법태도인데도 불구하고, 우리 상법만이 ‘특수관계인’이라는 개념을 매개로 하여 주요주주 즉, 주주와 회사와의 거래까지 자기거래에 포함시키고 있다는 점은 문제이다. 과연 이러한 것들이 법사회학·법경제학적인 검토를 거쳐 입법되었는지 물어 보지 않을 수 없다. 이러한 과도한 입법은 어떤 형태로든 개선되어야 할 것이다.

제542조의12 제3항. 자산총액이 2조원 이상인 상장회사에서는 감사위원의 선임·해임은 주주총회에서 결정한다(상법 제542조의12 제1항). 과거에는 선임방법에 약간의 혼돈이 있었지만, 상법은 일단 이사를 선임한 다음, 그 중에서 다시 감사위원을 선임하도록 정하고 있다(상법 제542조의 12 제1항). 이러한 단계에 상법 제542조의 12 제3항, 제4항에 규정된 의결권제한이 적용되는 것이다. 바꾸어 말하면, 주주총회에서 감사위원을 선임하므로, 감사의 선임과 똑같이 3% 초과보유 주식의 의결권을 제한한다는 규정을 둔 것이다.

그러나 여기에서 문제가 되는 것은, 대주주와 그 ‘특수관계인’의 지분을 모두 합쳐서 3%의 제한규정의 적용을 받도록 한 규정(상법 제542조의 12 제3항)이다. 이와 같은 규정도 우리나라의 ‘재벌’을 상정하고, 재벌에는 ‘특수관계인’이 존재하고 그들이 영향력을 행사한다고 상정하고, 이러한 개념을 매개로 해서 부당하게 주주의 권리를 제한하는 것이라도 볼 수도 있다.

이러한 규정들은 우리나라가 과거 IMF 외환위기를 겪으면서 그 원인이 ‘재벌’이라고 생각하여 또 다시 이러한 위기를 밟지 않으려고 두어진 것으로 보이지만, 현재는 국내외 경제적 환경이 너무도 많이 변하였기 때문에 마땅히 개정되어야 한다고 생각된다. /진홍기 건국대 법학전문대학원 교수