한국법 체계에서 ‘특수관계인’이라는 표현이 여러 법률에서 사용되고 있지만, 그 내용과 범위는 각각 달라 정합성이 없다. 이 용어는 상법, 공정거래법, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률, 국세기본법, 법인세법, 소득세법, 상속세법, 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률, 전파법, 방송법, 항만법, 공기업의 경영구조 개선 및 민영화에 관한 법률, 벤처기업 육성에 관한 특별조치법 외에도 자본시장법, 보험업법, 은행법, 신탁투자회사법, 예금자보호법과 같은 금융관계 법률 등 도합 20여개의 법률에서 직접적인 규정을 두고 있으며, 다른 법률에서 준용하는 경우까지 포함하면 50여개의 법률에서 사용하고 있다고 한다. 

특수관계인을 의미하는 용어 자체도 수많은 변종이 생겨났다. 예컨대 선박투자회사법에는 ‘특수관계자’라고 하고, 공정거래법에서는 ‘특수관계인’(특수한 관계에 있는 자)이라는 용어 외에 ‘동일인(친족을 포함한다)’, ‘동일인관련자’라는 용어도 사용하고 있다. 특수관계인이나 특별관계자는 영어로 번역하면 결국 같은 단어로 표현될 수밖에 없으니, ‘特殊’인가 ‘特別’인가, ‘人’인가 ‘者’인가에 따라 국어적 의미가 동일함에도 실질적인 의미를 인위적으로 달리 정하는 것은 법률을  희롱(戱弄)하는 입법이다. 

이와 같은 ‘특수관계인’ 용어의 사용은 다음과 같은 문제가 있다.

첫째, 동일한 용어는 동일한 의미로 사용되는 것이 정상적임에도, 현재 각 법률은 입법 목적에 따라 그 범위를 매우 다양하게 설정하고 있다. 각 법률이 구구각색으로 또는 주먹구구식으로 특수관계인의 범위를 설정하고 있어서 과연 무엇을 기준으로, 또는 무엇을 근거로 그와 같이 범위가 설정된 것인지 합당한 설명이 부족하다. 상법 내에서 ‘특수관계인’이라는 용어는 회사의 대주주와 그 친인척, 대주주가 출자관계에 있는 법인 및 그 법인의 임원을 지칭하나, 공정거래법에서는 지배주주나 계열주주의 의미로 사용한다. 

둘째, 특수관계인 개념이 지칭하는 것은 주로 대주주이다. 필연적으로 대주주의 권리를 제약함으로써 주주평등의 원칙을 훼손할 우려가 크다. 

셋째, 특수관계인 개념을 정의함에 있어서 ‘주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력 행사’(예를 들면 상법 시행령 제34조 제4항 제1호 라목, 마목, 동 제2호 다목, 라목)와 같은 추상적 표현을 사용하고 있어서 범위 확정이 쉽지 않다. 이는 헌법상의 ‘명확성의 원칙’에 어긋나고, 그 범위를 두고 분쟁이 발생할 소지가 크다.

넷째, 특수관계인의 범위가 매우 넓어 주주의 재산권이 광범위하게 침해된다. 회사의 입장에서 보면, 모든 특수관계인의 재산현황을 파악하고 모든 특수관계인을 관리하는 것은 사실상 불가능하다. 무리하게 파악하고자 하는 경우에는 헌법상 기본권인 사생활의 비밀과 자유를 침해할 우려도 있다. 결국 기업들이 특수관계인 제한 관련 규정이나 의무규정을 위반하게 되어 회사의 영업활동의 위축과 사실상 불법을 용인하고 방치해야 하는 경우를 맞이할 수도 있다. 헌법이 보장하는 “개인의 재산권과 행사의 자유” 및 “기업의 창의적이고 자유로운 경제활동”을 제약하는 요인이 된다. 

다섯째, 특수관계인은 주로 대주주와 관계되는 사람들인데, 그의 친인척 및 그가 대주주로 참여하고 있는 법인 및 그 법인의 임원을 지칭한다. 그런데 이와 같이 특수관계인의 범위를 경제적 공동생활관계가 아닌 전혀 목적이 다른 민법상의 친족개념에 의존함으로써 친족의 경제활동을 지나치게 제한한다. 친족의 범위는 민법 제777조에 따르면 8촌 이내의 혈족과 4촌 이내의 인척 및 배우자로 되어 있다. 일본 민법 제725조는 친족의 범위를 6촌 이내의 혈족, 배우자 및 3촌 이내의 인족으로 되어 있고, 이 기준을 모든 법률에 일괄적으로 적용하고 있다. 그러나 우리는 법률마다 달라, 혈족의 경우 민법은 8촌, 상법, 국세기본법과 공정거래법은 6촌, 자본시장법은 6촌 이내의 부계혈족 등으로 다르게 규정하고 있다.

여섯째, 현실적인 문제도 있다. 특수관계인이라는 용어가 20개의 법률에서 제멋대로 사용되다 보니, 법률수요자에게 혼란을 야기하는 일이 종종 발생한다. 그 결과 기업들이 의도하지도 않았는데도 특수관계인 관련 제한규정이나 의무규정을 위반하는 결과를 초래한다. 신규로 지정된 대기업집단의 경우 공시규정 위반이 많이 발생하는데 1개 기업집단의 특수관계인 의무규정 불이행건수가 연간 수백 건, 과태료가 수십억원에 달한 경우도 있다고 한다. 또한 특수관계인의 범위가 지나치게 넓어 경제적 이해관계가 없음에도 불구하고 혈족이나 사용인이라는 이유만으로 경제활동이 지나치게 제약되어, 극단적으로는 기업이 현황조차 파악하지 못하던 먼 친족이 운영하는 회사가 기업집단에 포함되면서 위장계열사 논란을 빚기도 하는 상황도 있다. 예컨대 A기업집단 오너(A1)의 딸이 B기업집단 오너(B1)와 결혼하게 되면 B1은 A1의 인척(혈족의 배우자)으로서 특수관계인이 된다. 따라서 B1이 사실상 지배하고 있는 B사 계열사 전체가 공정거래법상 A기업집단의 계열사가 된다는 일이 발생한다.

또한 행정기관별로 특수관계인의 의무를 각별로 정해 놓아, 자료제출과 공시의무, 보고서 등을 중복제출하여야 하고, 같은 내용이라도 법률마다 미세하게 달리 규정되어 있어서 행정의 낭비를 가속화하고 있다. 특수관계인의 범위를 확정하는 문제도 규정의 모호성으로 인하여 파악하기 어렵고 정확한 혈족 및 인척관계를 파악하는 것도 실제로는 매우 어렵다.

 

상법상 특수관계인의 사용례를 보면, ① 상장회사 사외이사의 결격사유(상법 제542조의8 제2항 제5호)를 정하면서 그 범위를 상법시행령에 규정하고 있다(상법시행령 제34조 제4항). ② 상장회사의 주요주주 등 이해관계자와의 거래에서(상법 제542조의9 제1항 제1호), 그리고 ③ 대규모상장회사의 사내이사인 감사위원 선임 및 해임의 경우 의결권 제한에서 각각 사용하고 있다(제542조의12 제3항). 그 범위는 모두 ①의 경우와 같다. 

(1) 상장회사 사외이사의 결격사유

상법상 사외이사(outside director)란 회사의 일상적인 업무에 종사하지 않는 이사를 말한다(상법 제382조 제3항). 사외이사는 상장회사도 이를 둘 수 있고 비상장회사도 둘 수 있다. 사외이사 일반의 자격에 관하여 상법은 그 자격을 적극적으로 규정하지 않고 소극적으로 결격사유를 규정하고 있다(상법 제382조 제3항). 구체적으로, ① 회사의 상무에 종사하는 이사ㆍ집행임원ㆍ피용자 또는 최근 2년 이내에 회사의 상무에 종사한 이사ㆍ감사ㆍ집행임원ㆍ피용자, ② 최대주주가 자연인인 경우 본인과 그 배우자 및 직계 존ㆍ비속, ③ 최대주주가 법인인 경우 그 법인의 이사ㆍ감사ㆍ집행임원ㆍ피용자, ④ 이사ㆍ감사ㆍ집행임원의 배우자 및 직계 존ㆍ비속, ⑤ 회사의 모회사 또는 자회사의 이사ㆍ감사ㆍ집행임원ㆍ피용자, ⑥ 회사와 거래관계 등 중요한 이해관계에 있는 법인의 이사ㆍ감사ㆍ집행임원ㆍ피용자, ⑦ 회사의 이사ㆍ집행임원ㆍ피용자가 이사ㆍ집행임원으로 있는 다른 회사의 이사ㆍ감사ㆍ집행임원ㆍ피용자는 당해 회사의 사외이사가 될 수 없다. 

그런데 상법은 상장회사의 사외이사에 대하여는 상법 제382조 제3항에 규정한 결격사유 외에 상법 제542조의8 제2항에 추가적인 결격사유를 규정하고 있다. 바로 여기서 특수관계인 개념이 나타난다. 구체적으로 ① 미성년자ㆍ금치산자ㆍ한정치산자, ② 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자, ③ 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 후 2년이 지나지 아니한 자, ④ 대통령령으로 별도로 정하는 법률에 위반하여 해임되거나 면직된 후 2년이 지나지 아니한 자, ⑤ 상장회사의 주주로서 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수를 기준으로 본인 및 그와 대통령령으로 정하는 특수한 관계에 있는 자(특수관계인)가 소유하는 주식의 수가 가장 많은 경우 그 본인(최대주주) 및 그의 특수관계인, ⑥ 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유하거나 이사ㆍ집행임원ㆍ감사의 선임과 해임 등 상장회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주(주요주주) 및 그의 배우자와 직계 존ㆍ비속, ⑦ 그 밖에 사외이사로서의 직무를 충실하게 수행하기 곤란하거나 상장회사의 경영에 영향을 미칠 수 있는 자로서 대통령령으로 정하는 자는 당해 상장회사의 사외이사가 될 수 없다. 

(2) 사외이사 결격사유에 있어 특수관계인 개념의 문제점

(ⅰ) 시행령에의 위임문제

상법 제542조의8 제2항 제5호에서 최대주주와 그의 특수관계인은 사외이사 결격사유에 해당한다는 취지를 규정하고 있다. 그런데 상법은 상장회사의 사외이사가 될 수 없는 특수관계인의 범위는 시행령에 정하도록 되어 있다(상법 제542조의 8 제2항 제5호). 결격사유에 해당하는 자는 바로 주주들이므로 이는 직접적으로 주주의 권리를 제약한다. 주주의 권리를 제약하는 규정을 시행령에 정하는 것은 문제가 있다. 이와 같은 결격사유를 시행령에 정하는 것은 행정편의적인 발상이며 헌법 제75조 포괄위임금지의 원칙에 위배된다.

(ⅱ) 혈연관계 의존성

시행령에 따르면 ‘특수관계인’의 구체적인 범위는 다음 중 어느 하나에 해당하는 자를 말한다고 되어 있다(상법시행령 제34조 제4항).

첫째, 최대주주가 개인인 경우에는 ｢① 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 사람을 포함함), ② 6촌 이내의 혈족, ③ 4촌 이내의 인척, ④ 본인이 단독으로 또는 본인과 ①부터 ③까지의 관계에 있는 사람과 합하여 100분의 30 이상을 출자하거나 그 밖에 이사ㆍ집행임원ㆍ감사의 임면 등 법인 또는 단체의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 경우에는 해당 법인 또는 단체와 그 이사ㆍ집행임원ㆍ감사, ⑤ 본인이 단독으로 또는 본인과 ①부터 ④까지의 관계에 있는 자와 합하여 100분의 30 이상을 출자하거나 그 밖에 이사ㆍ집행임원ㆍ감사의 임면 등 법인 또는 단체의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 경우에는 해당 법인 또는 단체와 그 이사ㆍ집행임원ㆍ감사｣ 중의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

둘째, 최대주주가 법인 또는 단체인 경우에는 ｢① 이사ㆍ집행임원ㆍ감사, ② 계열회사 및 그 이사ㆍ집행임원ㆍ감사, ③ 단독으로 또는 본인이 개인인 경우의 ①부터 ⑤의 관계에 있는 자와 합하여 본인에게 100분의 30 이상을 출자하거나 그 밖에 이사ㆍ집행임원ㆍ감사의 임면 등 본인의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 개인 및 그와 본인이 개인인 경우의 ①부터 ⑤의 관계에 있는 자 또는 단체(계열회사는 제외함)와 그 이사ㆍ집행임원ㆍ감사, ④ 본인이 단독으로 또는 본인과 ①부터 ③까지의 관계에 있는 자와 합하여 100분의 30 이상을 출자하거나 그 밖에 이사ㆍ집행임원ㆍ감사의 임면 등 단체의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 경우 해당 단체와 그 단체의 이사ㆍ집행임원ㆍ감사｣ 중의 어느 하나에 해당하는 자를 의미한다.

위 규정의 문제는 다음과 같다.

(가) 첫째, 최대주주가 개인인 경우에는(시행령 제34조 제4항 제1호),

① 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 사람을 포함함). 배우자를 사외이사로 할 수 없다는 점은 수긍이 간다. 배우자는 무촌이고, 혈족도 아니고 인척도 아니어서 별도로 규정한 것으로 본다. 그러나 일부일처주의와 법률혼주의를 근간으로 하는 우리 가족법에서 사실상의 혼인관계에 있는 사람을 포함하는 것은 법률혼주의 정신에 어긋난다. 일부 법률에서 사실혼 관계를 보호하고 있지만, 그것이 사실혼 관계에 있는 배우자를 보호하기 위한 경우에 인정되는 것이지, 권리를 제한하고 불이익을 가하려는 데 사실혼을 기준으로 할 수는 없는 일이다. 사실상의 혼인관계도 동일 주거지 내에 공동생활을 하는 사람도 있을 것이고, 보통의 부부관계를 유지하는 사람도 있을 것이며, 내연관계도 있을 것이다. 사실상의 혼인관계는 개인의 사생활일 수도 있다. 배우자에 사실상의 혼인관계에 있는 사람을 포함하는 것은 법 집행의 실효성을 높이고자 하는 것으로 이해할 수는 있으나 주주의 사적 영역까지를 회사법 체계 내에 규정하는 것은 타당하지 않다. 영국의 경우는 2006년 회사법 제345조(Meaning of Associate) (2)(a)에서 본인이 자연인인 경우의 관계인(associate)으로서 혈연관계에 관하여는 “배우자, 생활동반자관계에 있는 자, 미성년의 자녀 또는 양자”(individual’s spouse or civil partner or minor child or step-child)까지만 규정하고 있다. 한국 논문은 civil partner를 사실혼 관계로 번역하고 있다. 그러나 이는 사실혼관계에 있는 자가 아니라 동성배우자를 말한다. 왜냐하면 civil partner는 동일한 성(of the same sex)을 가진 다른 사람과 혼인상의 부부와 동일한 법률상의 권리를 가진 공식적인 관계를 말하기 때문이다. 상법이 사실혼 관계까지 배우자로 인정한 것은 과거 처첩을 인정한 것과 같은 후진국의 잔재이다. ‘생계의 유지를 같이하는 사람’ 정도로 규정하는 것이 낫다고 본다. 

② 6촌 이내의 혈족. 최대주주의 6촌 이내의 혈족을 모두 포함시킨 것, 4촌 이내의 인척을 모두 포함시킨 것은 21세기 현대판 연좌제이다. 헌법 제13조 제3항은 “모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”라고 되어 연좌제를 금지하고 있는데, 혈족이 되는 것은 자기의 의사로 된 것도 아닌 완전히 우연의 결과임에도 이로 인하여 불이익을 받는다는 것은 헌법 위반이다. 그리고 6촌은 너무 멀리 나간 것이다. 오늘 날의 핵가족 시대에 6촌까지 가족으로 파악하여 경제활동을 하는 가정은 많지 않다. 

6촌 이내의 혈족 범위를 처음 한국 법률에 도입한 것은 1974년 국세기본법이다. 42년이 지난 현재에는 이와 같은 범위의 경제활동을 제한하는 것은 현재의 친족 관념과 전혀 맞지 않는다. 우선 친족 간의 법률관계 확정을 목적으로 정한 친족의 범위를 이와는 전혀 상관없는 경제적 이해관계에 따라 규제를 목적으로 하는 법률에 적용시킨다는 것 자체가 타당하지 않다. 현대 가족관계의 변화를 수용하여 합리적인 범위로 축소해야 한다. 경제활동의 범위를 혈족중심으로 파악하는 것도 전근대적인데, 나아가 상속과도 상관없는 친인척까지 포함하는 근거는 무엇인지 궁금하다. 민법상 상속의 경우에는 상속인을 피상속인의 ‘① 직계비속, ② 직계존속, ③ 배우자, ④ 형제자매, ⑤ 4촌 이내의 방계혈족’으로 제한하고 있기 때문이다(민법 1000조). 

상법상 특수관계인 규정은 부계혈족(父系血族)인지 모계혈족(母系血族)인지를 구별하지 않는다. 따라서 당연히 모계혈족까지 포함하는 것으로 읽어야 한다. 이로써 헌법상 양성평등의 원칙은 실현하였지만, 외갓집의 많은 분들이 모두 재산권 행사에 제약을 받게 되는 황당한 일이 생긴다. (구)증권거래법은 ‘6촌 이내의 부계혈족’만을 포함시켰었다. 다음 그림에서 보는 것과 같이 부계혈족만 해도 너무 많은 인원이 포함되는데, 모계혈족을 포함하면 수효는 배로 늘어난다. 특히 한국 법원이 인정하는 혈족의 개념에는 모계의 모계는 혈족에 포함되지 않는다. 즉, 모(母)의 모(母)인 외조모(外祖母)는 직계존속이지만, 판례는 외할머니의 남동생(방계 쪽)은 혈족이 아니라고 한다. 

상법상 특수관계인제도는 기획재정부에서 관리하던 증권거래법상 특수관계인 개념이 상법의 영역으로 넘어오면서 부계뿐만 아니라 모계혈족까지도 포함되었는데, 이것이 기업에게는 더 큰 짐을 지우게 되었다. 자본시장법은 아직도 부계와 모계를 구분하는데, 부계와 모계를 차별함으로써 헌법상 양성평등의 원칙을 위반하고 있다. 부계와 모계를 구분하여도 문제이고 구분 하지 않아도 문제이다. 혈족인지 인척인지에 관한 증명은 회사가 먼저 스스로 파악하여 공시하여야 한다. 지킬 수도 없는 산만한 법규를 만들어 놓으면 결국 준법정신만 흐려진다. 특히 친족 간에 계열분리로 서로 다른 그룹이 된 경우에도 친족의 굴레를 벗어나지 못하여 각종 규제의 대상이 된다는 것은 아무래도 불합리하다.

미국, 영국, 중국, 일본 등 대부분의 국가는 나와 배우자의 직계존비속과 형제자매만을 친족으로 인정하고 있을 뿐이다. 미국의 경우 예측하지 못한 조세부담을 안을 수 있는 가족 구성원의 범위를 실제 생활관계에서의 가족의 범위 정도로 제한하고 있고, NYSE의 상장규정도 가족만으로 한정하고 있다. 영국의 2006년 회사법 제345조는 ① 본인이 자연인인 경우의 관계인(associate)으로서 혈연관계에 관하여는 배우자, 생활동반자관계에 있는 자, 미성년의 자녀 또는 양자(individual’s spouse or civil partner or minor child or step-child)까지만 규정하고 있다. 이 밖에 본인이 이사로 있는 회사, 본인의 피고용인 또는 파트너, ② 본인이 회사인 경우의 관계인으로서 당해 회사가 이사로 있는 다른 회사, 동일한 그룹 내의 회사, 당해 회사 또는 동일한 그룹 내의 회사에 고용된 자 또는 파트너를 규정하고 있다. 캐나다도 특수관계인에 해당하는 가족 구성원의 범위가 미국보다는 넓지만 대부분 3~4촌 이내의 범위로 제한적인 접근을 하고 있다. 다만, 일본은 우리나라와 유사하게 6촌 이내의 혈족을 특수관계인 범위로 활용하고 있다. 배우자와 4촌 이내의 부계혈족만 규정하더라도 충분하다고 본다. 실무계에서는 혈족의 경우에는 ‘3촌 이내’로 축소할 것을 요구하고 있다.

③ 4촌 이내의 인척. 인척은 혼인으로 맺어진 친척이다. 인척은 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 말한다. 일본은 인척의 범위를 3촌 이내로 제한하고 있다. 한국도 3촌 이내의 인척 정도로 규정하는 것이 타당할 것이다. 실무계에서는 인척의 경우에는 ‘배우자의 2촌 이내의 혈족과 그 배우자’로 축소할 것을 요구하고 있다. 혈족의 경우는 6촌까지인데 인척의 경우는 4촌까지로 제한하는 것은 헌법상 헌법 제36조 제1항에 규정된 ‘개인의 존엄과 양성평등의 원칙’에 위배되는 문제도 있다.

■ 4촌 이내의 인척

④ 본인이 단독으로 또는 본인과 ①부터 ③까지의 관계에 있는 사람과 합하여 100분의 30 이상을 출자하거나 그 밖에 이사ㆍ집행임원ㆍ감사의 임면 등 법인 또는 단체의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 경우에는 해당 법인 또는 단체와 그 이사ㆍ집행임원ㆍ감사

⑤ 본인이 단독으로 또는 본인과 ①부터 ④까지의 관계에 있는 자와 합하여 100분의 30 이상을 출자하거나 그 밖에 이사ㆍ집행임원ㆍ감사의 임면 등 법인 또는 단체의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 경우에는 해당 법인 또는 단체와 그 이사ㆍ집행임원ㆍ감사 중의 어느 하나에 해당하는 자

(나) 둘째, 최대주주가 법인 또는 단체인 경우에는(시행령 제34조 제4항 제2호), 

① 이사ㆍ집행임원ㆍ감사

② 계열회사 및 그 이사ㆍ집행임원ㆍ감사

③ 단독으로 또는 본인이 개인인 경우의 ①부터 ⑤의 관계에 있는 자와 합하여 본인에게 100분의 30 이상을 출자하거나 그 밖에 이사ㆍ집행임원ㆍ감사의 임면 등 본인의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 개인 및 그와 본인이 개인인 경우의 ①부터 ⑤의 관계에 있는 자 또는 단체(계열회사는 제외함)와 그 이사ㆍ집행임원ㆍ감사

  ④ 본인이 단독으로 또는 본인과 ①부터 ③까지의 관계에 있는 자와 합하여 100분의 30 이상을 출자하거나 그 밖에 이사ㆍ집행임원ㆍ감사의 임면 등 단체의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 경우 해당 단체와 그 단체의 이사ㆍ집행임원ㆍ감사 중의 어느 하나에 해당하는 자를 의미한다.

이와 같이 상법시행령 제34조 제4항의 규정을 보면 주로 대주주의 혈연관계를 기준으로 하여 특수관계인의 범위를 규정하고 있다. 이는 혈연관계에 있으면 ‘실질적인 경제적 동일체’로 볼 수 있다는 지극히 단편적인 관념을 근거로 하고 있는 것이다. 혈연관계에 있다는 것이 인간의 情과 道理라는 면에서는 의미가 있는 것일 뿐, 경제적 의미로는 설득력 없다. 설득력이 없는 근거를 가지고 헌법이 보장하고 있는 사유재산권을 과도하게 침해하고 있는 것이다. 신분관계가 아닌 경제적 연관관계 또는 경제적 이해관계를 중심으로 그 범위를 재편하여야 한다. 반대로 창립자 일가가 직접 경영에 관여하기 보다는 전문경영인을 감시하게 하는 기능을 담당할 수 있도록 하는 것이 더욱 타당할 수도 있다. 특히 감사위원회조차 사외이사 주도로 이루어지도록 되어 있어서 회사의 감독기관의 기능이 사실상 와해되었다는 비판도 가능하다.

규정이 중복되기도 한다. 상법 제542조의8 제1항은 “상장회사의 사외이사는 상법 제382조 제3항 각호 뿐만 아니라 … ”라고 규정하여 상법 제382조 제3항 각호에 규정된 결격사유를 이미 포함하고 있다. 예컨대 제382조 제3항 제3호에 “최대주주가 자연인인 경우 본인과 그 배우자 및 직계 존ㆍ비속”이 이미 규정되어 있다. 이 중 ‘배우자’는 상법시행령 제34조 제4항 제1호 ‘가’호의 배우자와 중복되고, ‘직계 존ㆍ비속’은 제1호 ‘나’호의 6촌 이내의 혈족에 일부 중복된다. 

(1) 제542조의9의 주요주주 등 이해관계자와의 거래

상장회사의 주요주주 등 이해관계자와의 거래에서도 특수관계인이라는 용어가 사용되고 있다(상법 제542조의9 제1항 제1호 및 제3항 본문). 즉, 상장회사는 ① 주요주주와 그의 특수관계인, ② 이사(상법 제401조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 포함함) 및 집행임원, ③ 감사 중 어느 하나에 해당하는 자를 상대방으로 하거나 그를 위하여 신용공여(금전 등 경제적 가치가 있는 재산의 대여, 채무이행의 보증, 자금지원적 성격의 증권매입, 그 밖에 거래상의 신용위험이 따르는 직접적ㆍ간접적 거래로서 대통령령으로 정하는 거래(상법시행령 제35조 제1항)를 말함)를 할 수 없다(상법 제542조의9 제1항). 다만, ① 복리후생을 위한 이사ㆍ집행임원 또는 감사에 대한 금전대여 등으로서 대통령령으로 정하는 신용공여(상법시행령 제35조 제2항), ② 다른 법령에서 허용하는 신용공여, ③ 그 밖에 상장회사의 경영건전성을 해칠 우려가 없는 금전대여 등으로서 대통령령으로 정하는 신용공여(상법시행령 제35조 제3항)는 예외적으로 할 수 있다(상법 542조의9 제2항). 또한 대규모상장회사가 최대주주와 그의 특수관계인 및 그 상장회사의 특수관계인으로서 대통령령으로 정하는 자(상법시행령 제35조 제5항. 즉 시행령 제34조 제4항의 특수관계인을 말함)를 상대방으로 하거나 그를 위하여 ① 단일 거래규모가 대통령령으로 정하는 규모(상법시행령 제35조 제6항. 자산총액의 100분의 1 또는 매출총액의 100분의 1) 이상인 거래, ② 해당 사업연도 중에 특정인과의 해당 거래를 포함한 거래총액이 대통령령으로 정하는 규모(상법시행령 제35조 제7항. 자산총액의 100분의 5 또는 매출총액의 100분의 5) 이상이 되는 거래 중 어느 하나에 해당하는 거래(상법 542조의9 제1항에 따라 금지되는 거래는 제외함)를 하려는 경우에는 이사회의 승인을 받아야 한다(상법 제542조의9 제3항). 

 

(2) 상법 제398조 제1호 자기거래가 금지되는 주주

상법 제398조 제1호는 자기거래가 금지되는 주요주주를 규정하고 있다. 여기서 상법 제398조와 상법 제542조의9의 조화문제가 대두된다. 

이사 등의 신용거래는 이미 상법 제398조가 규정한 자기거래 중에서 금지되는 간접거래유형인데, 상법 제542조의9 제3항에서는 상장회사의 이사의 경우 일정 범위 내에서는 오히려 신용거래를 할 수 있는 것으로 적극적으로 규정하여 상호 모순을 일으키게 한다. 

(3) 문제점

자기거래금지 주체로서 주주를 포함시키는 것은 부당하다. 자기거래를 금지하는 이유는 회사의 경영을 담당하는 자와 회사 간의 이익의 충돌을 방지하고자 하는 것이다. 그러므로 이사의 충실의무가 이사의 선관의무와 다른 개념이라는 이른바 이질설의 입장에서는 이 규정을 이사의 경업금지의무규정 및 회사기회 유용금지의무규정과 함께 충실의무의 대표적인 규정으로 보는 것이다. 그러나 주주는 주요주주라고 하더라도 주주 그 자체의 지위에서는 회사의 경영업무를 담당하지 않으며, 주주 자신에게 유리하게 업무를 처리할 권한이 없다. 주주는 회사의 대리인이 아니므로 쌍방대리이론이 적용될 여지가 없다.

그러므로 이와 같은 내용을 이사의 자기거래 규정에 혼입시키는 것은 이사의 자기거래규정의 근본 취지와 논리성을 파괴한다. 법학은 전통적인 논리학의 일부이다. 어떤 내용이든 법률에 집어넣는다고 다 법률이 되는 것이 아니다. 이렇게 혼란스럽게 법률을 만드는 것은 법률의 파괴하는 것이다. 이것도 회사법을 잡법으로 만드는 것이다. 입법례를 보더라도 이사 및 이사와 관계되는 사람만 자기거래의 금지에 포함할 뿐, 주주까지 포함하는 예를 찾을 수 없다.

예컨대 (가) 미국 모범사업회사법(Model Business Corporation Act, MBCA) §8.60(5)(ⅰ)(ⅱ)(ⅲ)은 이사의 이해상충거래(Director's conflicting interest transaction)에 관하여 규정하면서 ‘관계인’(related person)이라는 개념을 사용하고 있다. 친족관계에 있는 관계인의 범위는, (ⅰ) 이사의 배우자, (ⅱ) 이사 및 그 배우자의 자녀, 손자, 부모, 조부모, 형제자매, 고모, 삼촌, 조카, 그리고 이들의 배우자, (ⅲ) 이사와 동일한 가구에서 동거하는 자이다. 자기거래를 금지하는 범위는 「NYSE 상장규칙상」의 사외이사의 자격제한보다는 범위가 넓지만, 한국의 자기거래금지대상인원보다는 그래도 좁다. 이처럼 사외이사 결격사유의 범위와 자기거래금지대상을 일치시키는 단선적이고 획일적인 규정은 재고되어야 한다. 미국의 경우에는 대체로 자기거래를 일반적으로 허용하면서 회사에 대해 불공정한 자기거래에 대해서만 사후적으로 취소할 수 있는 것으로 규정하고 있다.

(나) 독일 주식법도 회사의 이사를 중심으로 규율한다. 경영이사(또는 감독이사) 및 그 배우자, 미성년의 자 등 특수관계인에 대한 신용공여의 경우에는 거래 전 3개월 내에 감독이사회의 사전 결의가 있어야 한다고 규정하고 있다(주식법 제89조, 제115조).

(다) 영국 회사법은 자기거래를 주주총회의 승인이 있어야 할 수 있는 것과 주총의 승인이 없어도 할 수 있는 것을 열거하며 전자의 예로 중요한 재산거래(회사자산의 10%를 초과하는 금액에 해당하거나 소정의 금액을 넘는 거래)를 들고 있지만, 모두 이사를 대상으로 할 뿐 주주와의 관계는 규정하지 않는다(Companies Act 2006, s.190).

(라) 프랑스 상사회사법은 이사 및 이사의 특수관계인이 직ㆍ간접적으로 이해를 갖는 회사와의 거래는 반드시 감사회의 사전승인을 받도록 하고, 이사가 소유자나 임원으로서 관여하고 있는 다른 기업과의 거래도 제한하고 있으며, 회사가 이사에게 자금을 대여하거나 담보를 제공하는 것도 아울러 규제하고 있다(C. Com. Art. L. 225-91).

(마) 중국에서는　특수관계인의　개념은　법인과　자연인을　포함하는　관계자를 말한다.　중국의　특수관계자에　관한　입법의　이념은　상인법부터　거래법으로　변화　발전하고　있으므로，특수관계자를 뚜렷하고　명확하게 규정하지　않고,　투수관계자 간의　거래만을 중시한다. 예컨대　회사법　제21조　회사의 지배적 주주, 실질적 지배자, 이사, 감사, 고급관리직원은 그 관련관계를 이용하여 회사에 손해를 끼쳐서는 안 되며, 이를 위반하여 회사에 손해를 끼쳤을 경우, 배상책임을 진다. 이와 같이 중국에서는 특수관계인의　주체를 문제 삼기보다는 행위에 치중하여 규제한다. 즉，특수관계인 간의　거래를　중요시하고　주체의 범위는 명확하게 규정하지 않는다.

(바) 일본의 2005년 신회사법은 이사의 자기거래를 경업금지의무와 함께 주주총회의 결의사항으로 하며 간접거래도 이에 포함시키고 있다(동법 356조).

(사) OECD 지배구조 원칙 역시도 이사의 자기거래를 규정하고, 주주는 대표소송 등을 통하여 이사에 대하여 책임을 묻는 자로서의 역할을 부여할 뿐이다.

굳이 대주주의 부의 편취를 저지할 목적이라면 그와 같은 여러 행위를 이사의 자기거래에 관한 조문에 혼입시킬 것이 아니라, 회사편 내에 별개의 절을 만들어 그곳에서 함께 처리하여야 할 것이다. 지배주주 등의 거래를 제한할 필요성은 인정된다고 하더라도 주주가 자기거래에 관한 규정의 적용을 받는다는 것은 자기거래(自己去來)의 개념과 맞지 않는 것으로 회사법을 파괴하는 것이다. 다만, 지배주주의 이해관계에 관한 규정은 회사 내의 문제이므로 이러한 종류의 규정을 상법 외, 예컨대 공정거래법에 두는 것은 경제력 집중이나 경쟁제한 문제가 아니기 때문에 어렵다. 따라서 이를 규정한다면 상법에 규정하는 것이 옳다고 본다.

한편, 한국의 법체계 내에서는 특수관계인의 사익추구가 공정거래법의 대상이 되는가 의문이다. 공정거래법의 목적은 자유로운 경쟁 촉진 및 경제력의 집중 방지이다. 기업집단의 내부거래나 특수관계인의 사익추구는 위 두 가지 목적 어디에도 속하지 않는다. 따라서 이 문제는 공정거래법이 아닌 회사법에서 다루어야 하는 것이 옳다.

억지로 해석하자면 기업그룹 내부에서만 거래가 이루어질 경우 그룹 외부인에 대하여는 경쟁이 제한된다거나, 지배주주가 사익추구는 결과적으로 그룹에 대한 지배력이 점점 강화되어 경제력 집중이 심화된다는 등의 논리로 지배주주의 사익추구가 공정거래법의 대상이 된다고 우기는 것이다. 그러나 이와 같은 방법으로 공정거래법의 목적과 규제대상을 확대해석할 경우 공정거래법의 정체성이 문제될 것이다. 현행 공정거래법은 지배주주의 사익추구행위금지도 회사법에서 규율하여야 함에도 한국 공정거래법은 이 문제를 깊이 있게 다루고 있다. 유사한 입법례가 거의 없다. 타국에서는 시장집중을 금지할 뿐, 일반 경제력집중, 또는 주주의 사익추구금지 같은 것을 공정거래법에 규정하지 않는다.

공정거래법은 본래 경쟁제한행위를 금지하는 법률이고, 경쟁법이 기업의 지배구조에 개입하는 것은 우리나라가 유일하다. 지주회사 규제도 한국법률이 유일하다. 한국 공정거래법은 무논리(無論理)의 잡법(雜法)처럼 구성되어 있다. 일반집중을 억제하기 위한 기업집단규제는 일본을 제외하고는 미국, 영국, 프랑스, 스웨덴, 독일, 이탈리아 등 어느 나라도 경쟁법에서 규제하지는 않는다. 일부 회사법에서 다루고 있을 뿐이다. 한마디로 국제적 정합성이 없고 공정거래법의 목적과도 맞지 않는다.

(1) 감사의 선임과 해임

앞에서 본 바와 같이 특수관계인은 상장회사의 사내이사인 감사위원이 될 수는 있으나, 대규모 상장회사의 경우 그 사내이사인 감사위원을 선임할 때 의결권이 제한되므로 특수관계인은 사실상 사내이사인 감사위원이 될 수 없다. 주지하는 바와 같이 상법은 ① 비상장회사와 일반상장회사에서는 감사를 원칙으로 하되, 정관의 규정에 의해 감사위원회를 선택할 수 있고, ② 자산총액 2조원 이상인 대규모상장회사(이하 대규모상장회사라 한다)는 감사위원회를 의무적으로 설치해야 한다.

그런데 대규모상장회사에서는 주주총회가 감사위원을 선임ㆍ해임하고(상법 제542조의 12 제1항), 이때 대주주와 그 특수관계인의 의결권이 일정한도로 제한된다. 구체적으로 ① “최대주주, 최대주주의 특수관계인, 그 밖에 대통령령으로 정하는 자가 소유하는 (대규모) 상장회사의 의결권 있는 주식의 합계가 그 회사의 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 경우 그 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 감사 또는 사외이사가 아닌 감사위원회위원을 선임하거나 해임할 때에는 의결권을 행사하지 못한다.

다만, 정관에서 이보다 낮은 주식 보유비율을 정할 수 있다”(상법 제542조의 12 제3항), ② 대규모상장회사의 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 사외이사인 감사위원을 선임할 때에 의결권을 행사하지 못한다(상법 제542조의 12 제4항). 여기서의 최대주주의 ‘특수관계인’의 범위는 사외이사의 결격사유를 정한 상법 제542조의 8 제2항 제5호 및 상법시행령 제34조 제4항과 같으므로 별도로 논의할 필요가 없다. 

그리고 시행령 제38조 제1항에 따르면 법 제542조의12 제3항 본문에서 “대통령령으로 정하는 자”란 1. 최대주주 또는 그 특수관계인의 계산으로 주식을 보유하는 자 및 2. 최대주주 또는 그 특수관계인에게 의결권(의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 위임한 자(해당 위임분만 해당한다)를 말한다. 즉, 이들도 의결권의 행사에 제한을 받는다.

사내이사인 감사위원을 선임함에 있어서 특수관계인의 의결권을 제한하는 것은 대표적인 후진적인 규정이다. 아마도 특수관계인 규정이 부작용이 가장 명확하게 드러나는 것이 바로 이 부분이라고 하겠다. 대주주의 의결권 제한 방식은 개별 3% rule(단순 3% rule)과 합산 3% rule이 있다. 

특수관계인이 문제되는 합산 3% rule의 폐해를 보면 다음과 같다. 

상법 제542조의12(감사위원회의 구성 등) 제3항에 의하면, 최대주주와 그 특수관계인의 주식은 모두 합하여 3%를 초과하는 의결권은 상장회사의 감사 또는 사외이사가 아닌 감사위원회위원을 선임하거나 해임할 때 그 행사가 제한된다(합산 3% rule)(상법 제542조의12 제3항ㆍ제4항). 합산 3% rule에 따르면 예컨대 총수일가의 지분이 50%에 이를 경우 이 중 3%만 의결권행사가 가능하며, 47%의 의결권은 행사가 불가능하다. 

최대주주의 특수관계인의 지분까지 합산하는 이유는 최대주주가 자회사나 계열사 등을 동원하여 감사 및 감사위원의 선임과 해임에 관하여 영향력을 행사하는 것을 차단하기 위한 것이다. 즉, 대주주 등이 특수관계인에게 주식을 분산함으로써 실질적으로 감사 및 감사위원의 선임에 있어서 의결권제한규정의 회피가 가능하다는 문제점을 인식하여 동 규정의 무력화를 방지하고자 한 것이다. 그러나 이와 같이 현행 상법이 사외이사가 아닌 감사위원회 위원을 선임할 경우 대주주의 의결권을 제한하는 것은 다음과 같은 문제가 있다.

첫째, 감사 및 감사위원의 선임시 의결권 제한은 미국과 일본 등 주요국의 사례를 살펴보아도 그 유례를 찾아 볼 수 없는 우리 법에 독특한 것이다. 이로 인하여 감사 및 감사위원의의 독립성이 확보되고 있다는 것은 허구이며, 오히려 대주주의 감독권을 침해하는 규정으로 볼 수 있다. 

둘째, 합산 3% rule은 대주주는 나쁘다는 전제에서 출발한다. 이는 지극히 전근대적이고 비논리적이면서 소유(所有)를 처벌하는 입법이다. 

셋째, 최대주주만이 그 재산권의 행사를 제한 받는 불공정한 취급을 받는다. 대주주는 대규모의 지분을 유지하기 위해 소요되는 재원을 회사에 묶어 둠으로써 회사에 큰 기여를 하고 있고, 큰 재산을 묶어 둔 대주주로서는 그 어느 누구보다도 자신의 재산이 적정하게 운용되고 있는지 감독에 대한 이해가 가장 확실하고 큰 사람이다. 대주주가 회사의 경영에 관한 적정한 감독에 가장 큰 이해관계를 가진 자의 감독권을 제한하는 것은 자본시장제도의 기본이념과 맞지 않다. 합산 3% rule의 경우, 일정한 인적 관계가 있다는 이유만으로 합산하여 의결권행사를 제한하는 것은 주주의 권리, 더 나아가 헌법상 보장된 재산권(헌법 제23조) 및 평등권(헌법 제11조 제1항)을 침해한다. 의결권의 행사는 헌법에 의해 보장되는 주주 개인의 사적인 재산권 행사이므로 강행법규나 사회질서에 반하지 않는 한 원칙적으로 법적인 제한을 가할 수 없기 때문이다. 물론 공공복리에 적합하여 위헌이 아니라는 견해도 있다. 

넷째, 최대주주와 특수관계인의 범위가 사실상의 혼인관계에 있는 자까지도 포함하며, 6촌 이내의 혈족과 4촌 이내의 인척에 미치는데(상법시행령 제34조 제4항), 현대 가족의 단위로 볼 때 이는 매우 지나친 것임은 전술하였거니와, 6촌 이내의 주식보유를 전부 파악하여 합산한다는 것이 대단히 어려울 수 있다. 

다섯째, 최대주주 및 그 특수관계인은 합산하여 의결권 규제를 당하는 반면 제2대 제3대 주주 등 다른 대주주는 개인보유 지분에 대해서만 의결권 규제를 받으므로 2대주주 등이 이 규정을 경영권 위협수단으로 활용할 여지가 생기고 실제로 그러한 사례가 끊임없이 보고되었다. 1대주주는 2대주주 이하의 역차별을 받는다. 의결권 제한규정을 반드시 존치하여야 한다는 사회적 합의가 압도적이고 그 폐지에 대한 합의를 이룰 수 없다면 감사 및 감사위원의의 선임․해임에 있어서 최대주주 뿐만 아니라 2대 주주나 3대 주주는 물론, 모든 주주가 그 특수관계인 등의 보유주식수와 합산하여 발행주식총수의 3%까지 의결권 행사를 제한하는 규정을 적용하여야 할 것이다. 

법률은 논리학이고 논리학에서는 개념이 중요하다. 그런데 기본법인 상법에서 추상적이고 포괄적인 개념을 사용하여 수범자가 이해하기 어려운 용어가 남발되면 당연히 법적 안정성을 해한다. 물론 완벽하게 명확한 개념을 사용할 수만은 없다. 그러나 불가피하게 다소 불명확한 용어를 사용할 경우에는 법률의 적용에 있어 예견가능성을 부여하여야 한다. 이를 위해서는 법률 내에 그 개념의 의미와 내용 및 적용범위를 확정하여 구체적으로 제시하여야 한다. ‘특수관계인’, ‘주요주주’, ‘주요 경영사항’, ‘사실상의 영향력’과 같은 모호한 개념을 사용하여 이사 등의 임면과 자유로운 경제활동을 제약함으로써 헌법 제37조 제2항의 ‘과잉금지의 원칙’에 위배되며, 헌법 제119조가 보장하는 국민의 경제적 기본권을 침해한다.

필자가 생각하는 개정방향은 다음과 같다.

① 법률 간의 정합성 도모: 한국의 각종 법률은 특수관계인의 범위를 정함에 있어 혈족관계, 출자관계, 사실상 지배관계, 고용관계 등을 기준으로 구구각각으로 정하고 있다. 특수관계인의 범위는 민법의 친족 개념에 의존할 것이 아니라, 경제적 이해관계자를 중심으로 재정립되어야 한다. 20개 이상의 법률에 무분별하게 사용되고 있는 특수관계인 용어는 근거법률 몇 개만 남겨 놓고 나머지는 준용하는 방식을 취하여야 한다. 

② 혈족관계 기준 축소 또는 폐지:  혈족관계는 연좌제에 의존하는 전근대적인 기준이고, 사실상 지배관계는 불명확한 기준이므로 축소, 폐지되어야 한다. 친족의 범위를 활용한다고 하더라도 그 범위는 대폭 축소되어야 하며, 일본처럼 어느 하나의 법률에 정하고 나머지 모든 법률이 이를 준용하는 방식을 취하여 단순화하여야 한다. 

③ 용어의 통일: 특수관계인 용어 자체도 통일하여야 한다. 특수관계인은 가족관계, 그 외의 관계자는 특수이해관계인으로 분리하는 방안도 고려할 필요가 있다.  

④ 위헌적 요소가 있는 규정의 폐지: (ⅰ) 재산권 침해, (ⅱ) 포괄위임금지 위반 헌법 제75조, (ⅲ) 남녀차별금지, 양성평등원칙 위반, 인간의 존엄과 가치 위반, (ⅳ) 과잉금지원칙 위반, (ⅴ) 대주주에 대한 차별대우는 주주평등의 원칙 위반 등의 소지가 있는 규정은 폐지되어야 한다.

⑤ 이 발제문에서 가장 강조하고자 하는 것은, 회사법상 자기거래의 주체로서 주주는 제외되어야 하며, 지배주주의 책임에 관한 별도의 조문을 신설할 필요가 있다는 점이다. 특히 심각한 문제는 한국의 공정거래법은 국제적 정합성 없이 공정거래법 본연의 목적인 시장집중금지의 stance에서 벗어나 일반집중, 나아가 소유집중까지 규율하며 기업의 지배구조까지 흔드는 것이다. 경제민주화라는 포퓰리즘에 기대어 법체계를 파괴하는 이와 같은 행태에 학자들도 덩달아 야합할 것이 아니라 이를 강력하게 견제하여 법체계를 바로 세워야 한다. /최준선 성균관대 법학전문대학원 교수