우리는 지난 2008년 광우병 사태를 보면서, 한국사회의 여론시장이 제대로 기능을 하지 못한다라는 것을 목도한 바 있다. 대통령까지 나서서 기울어진 여론에 굴복하는 모습을 보였지만, 그토록 우려하던 광우병은 일어나지도 않았고 지금 우리 국민은 미국소고기를 먹는 데 아무런 불편함을 느끼고 있지 않는다. 당시에 지각 있는 일부 지식인들이 광우병 사태를 일으킨 세력의 주장이 허구적이고 비과학적이라고 주장했지만, 막대한 사회적 비용만 치르고 결국 아무도 책임을 지지 않았다. 광우병 사태를 촉발시킨 MBC PD수첩에 대해 언론의 자유와 표현의 자유 보장이란 법리에 따라 무죄판결이 나왔을 뿐이다.  

공중을 상대로 허위사실 혹은 유언비어를 배포해도 죄가 되지 않는 것인가? 나아가 그것이 의도화 되었다고 의심할 정황이 있음에도 형사적으로 처벌이 불가능한 것인가?라는 지극히 일반적인 상식에 대해서 현행 법률대로 얘기하자면, 형사적으로 처벌할 방법은 없다. 그러나 일반 국민들은 ‘그렇다면 앞으로도 이와 같은 유사한 상황이 벌어져도 결국 괜찮다는 것인가?’ 라는 상식적인 의문을 품지 않을 수 없다.

사실은 허위사실을 유포하면 처벌하는 법이 있었다. 구 전기통신기본법 제47조 제1항이 그것이고 내용은 아래와 같다.

제47조(벌칙) ① 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1996.12.30.>

그러나 이 법조문에 대하여 이른바 ‘미네르바 사건’1)으로도 알려진 재판에서 당사자가 헌법재판소에 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기하였고 헌법재판소가 위헌판결2)을 내림으로 인해 위 법조문이 사라졌다.

그러나 이 판결에서 반대의견(합헌)을 보면, “허위의 통신”에 관해서 일반적인 ‘허위’의 관념은 내용의 거짓과 명의의 거짓을 모두 포괄하는 점과 ‘내용의 허위’란 내용이 진실에 부합하지 않는 것으로서 전체적으로 보아 ‘의견 표명’이나 ‘제안’이라고 볼 수 있는 경우는 이에 해당되지 아니하여 처벌하지 아니한다는 점, 법률상 ‘공익’ 개념은 ‘대한민국에서 공동으로 사회생활을 영위하는 국민 전체 내지 대다수 국민과 그들의 구성체인 국가사회의 이익’을 의미하고, 공익을 ‘해할 목적’은 행위의 주요 목적이 공익을 해하는 것인 때를 의미하는바, 그 의미가 불명확하다고 보기 어렵다라는 점, 더구나 “공익을 해할 목적”이라는 초과주관적 구성요건을 추가하여 ‘허위의 통신’ 가운데 구성요건해당성이 인정되는 행위의 범위를 대폭 축소시키고 있어서 처벌의 범위가 축소된다는 점, 초과주관적 구성요건3) 부분에 대하여 객관적 구성요건 행위와 같은 정도의 명확성을 요구할 것은 아니라고 판시하고 있다.

허위사실 유포, 유언비어로 인해 막대한 사회적 비용과 낭비를 초래하는 대한민국에서 과연 헌법재판소가 일률적으로 이 조항을 위헌으로 선언한 것이 타당한 것인가는 의문의 여지가 있다.

이 조문이 문제된 이른 바 ‘미네르바 사건’에서 법원은 당사자가 제기한 위헌법률심판제청4)을 기각하면서 무죄를 선고했다. 다시 말해서 헌법재판소에서 위헌판결을 선언했기에 법원이 그에 따라서 무죄를 선고한 것이 아니고 기존 판례의 해석에 근거하여 법원이 무죄를 선고했던 것이다. 이미 우리 대법원은 언론의 자유와 표현의 자유에 관하여 최대한의 자유를 보장하는 해석론을 전개하고 있다. 따라서 법원이 위헌법률심판제청을 기각한 것은, 명백하고 실질적인 해악을 끼치는 경우에만 처벌하는 것으로 본다면 위헌성이 없는 것이라고 판단한 것이라 해석해도 무방할 것이다. 

오히려 일률적으로 모든 허위사실 유포를 표현의 자유로 허용할 것이 아니라, 구체적인 케이스에 따라 법원의 판단여지를 남겨놓는 것이 오히려 낫지 않겠냐라는 아쉬움으로 남는다.

위에서 보았듯이, 이제 허위사실이나 유언비어를 유포해서 사회나 여론에 악영향을 끼치고 그에 대해 아무리 국가적 비용이 소모가 되어도 그 자체로는 처벌조항이 없다. 처벌의 만능이라는 비판을 듣고 있어 항상 위헌시비를 안고 있는 경범죄처벌법에도 처벌 조항은 없다.

현재 허위사실이나 유언비어를 퍼뜨렸을 경우에 형사적으로 처벌할 수 있는 경우는 결국 그로인해 개인의 명예가 훼손되는 경우에 한한다. 아래는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에 관한 내용이다.5)

제70조(벌칙) ① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.  <개정 2014.5.28.>

② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

이는 결과적으로 개인적 법익을 침해하는 경우에만 처벌을 할 수 밖에 없다는 결론이어서 법적으로는 사회적 법익을 침해하는 경우, 즉 사회에 해악을 끼치는 경우에는 처벌하지 않는다는 것을 의미한다.

(1) 광우병 관련 PD수첩 사건

이 사건에서 법원은 국가기관은 명예훼손의 주체가 될 수 없다고 판시하였다. 나아가 국가기관의 일을 수행하거나 공무원 개인 그 자체가 국가기관인 경우, 개인에 대해 명백히 허위사실로 명예훼손을 하려고 한 특별한 사정이 없는 한 그 개인에 대한 명예훼손도 성립하지 않는 것으로 보았다.

(2) 천안함 관련 신상철 대표 1심 판결

이 사건은 무려 재판을 5년이나 끌다가, 기소된 범죄사실 34건 중에서 32건이 무죄가 났고 단 2건만 유죄 판결이 났다. 2건이 무죄가 난 이유는 군당국이 천안함침몰 원인을 조작할 시간을 벌기위해 구조를 일부러 늦추고 있다는 식으로 사실을 단정적으로 표현하였고 아무 근거 없이 국방장관이 증거를 인멸하려 했다고 고발장 형식으로 작성한 내용이어서 당사자 명예를 심각히 훼손했다고 보았기 때문이다.

(3) 세월호 관련 홍가혜 1심 판결

피고인은 세월호 관련하여 잠수부 자격증도 없으면서 구조를 하러간다고 하면서, 해경이 고의로 민간잠수부의 구조를 막는다고 SNS에 글을 올리고 채널 MBN TV인터뷰를 하면서 역시 해경과 정부가 민간구조작업을 막는다고 하여 기소되었지만, 법원은 민간잠수부에 대한 지원이 이루어지지 있지 않다는 것을 알리기 위한 목적이어 다소 과장이 있었다 하더라고 비방의 의도가 없고 국가나 정부기관은 명예훼손의 대상이 될 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그 업무수행에 관여한 공직자에 대한 명예훼손은 성립하지 않는다는 이유로 무죄 판결을 하였다.

(4) JTBC 다이빙벨 보도 사건

JTBC가 방송통신위원회를 상대로 소송을 낸 사건6)으로, 1심에서 JTBC가 승소했지만 2심에서 패소한 사건으로 2심 법원은 방송은 음성과 영상을 동시 사용하고 강한 전파력을 가져 대중조작이 가능하므로 보다 높은 공정성과 공익성을 요구받으며 더구나 뉴스 프로그램은 더욱 더 정확한 사실을 방영해야 한다면서 불명확한 사실을 전달하여 시청자를 혼동케 하였다는 이유로 방송통신위원회의 제재는 정당하다고 하였다.

결국 개인에 대한 명예훼손으로 귀착되지 않거나, 귀착되더라도 우리 판례의 해석론상 진실성에 대한 당사자의 믿음에 근거가 있으면 유죄가 되지 않는다는 점에서 사실상 처벌의 공백이 있다고 보아도 무방하다. 그나마 제재를 가한다 하더라도 위의 JTBC사건의 경우처럼 방송통신위원회라는 행정기관을 통해 행정제재가 가능할 뿐이다.

언론과 표현의 자유가 보장되고 그것을 폭넓게 보장해야한다는 점에서는 누구도 이의를 달 수 없을 것이다. 그러나 허위사실로 인해 사회가 막대한 비용을 치르고 오히려 진실을 말하는 사람이 진영논리에 의해 공격받는 현 대한민국의 상황이 정상적이라고 말하기도 어렵다. 그것은 우리 헌법이 가치상대주의에 입각해서 제정된 것이 아니고 명백히 자유민주적 기본질서라는 가치절대주의에 기반해서 제정된 것이라는 점에서 그 한계를 넘는 자유는 (형사처벌이 아니더라도) 제한될 수 있어야 한다. 

이미 판례가 굳어진 해석론이 있고 헌법재판소가 위헌판결을 내린 마당에 유언비어나 허위사실 유포 그 자체를 처벌하는 형사법을 제정하기는 쉽지 않을 것으로 보인다. 또한 자유주의적 관점에서도 처벌을 확대하라고 주장하기도 쉽지 않다.

남은 것은 위의 JTBC사건처럼 재량적 판단이 가능한 행정청의 행정제재를 통하거나 민사책임을 묻는 방법인데, 후자가 활성화된다면 더할 나위가 없겠지만 현재 판례의 경향상 민사책임이 실효적인 구제수단이 되지 못한다는 점에서 시민사회를 통한 여론의 환기에만 기댈 수 밖에 없다는 것이 지금의 한계상황이다. /황성욱 자유와통일을향한변호사연대 변호사