최근 야당들은 5·18 민주화운동에 대한 비방을 차단하는 법안을 동시에 추진하고 있다. 이미 더불어민주당의 이개호의원은 개정안을 발의하였고, 국민의당은 관련 법안을 당론으로 발의하였으며, 더불어민주당도 곧 이개호의원안을 당론 법안으로 추인할 예정이다. 정의당도 내부적으로 당론 입법을 검토 중이라고 한다. 그리고 야3당의 의원들은 지난 22일 5·18 역사 왜곡 대책위 등 관련 단체들과 국회에서 5·18 왜곡 행위 처벌을 위한 법률 개정 국민 토론회를 열었고, 이 토론회에서 야당의 대표들은 5·18 민주화 운동의 왜곡을 막는 특별법 개정안의 필요성을 강조하기도 하였다.

5·18민주화운동 등에 관한 특별법은 1980년 5월 18일 당시 비상계엄이 전국으로 확대 실시된 상황에서 이에 반발한 광주시민의 민주화운동을 진압한 헌정질서파괴범을 처벌하여 국가기강을 바로잡고 민주화를 정착시키며 민족정기를 함양함을 목적으로 1995년 제정되었다(동법 제1조). 또한 이 법 제5조는 5·18민주화운동 정신을 계승하는 기념사업의 추진의무를 정부에 부여하고 있다. 그리고 당시 민주화운동에서 희생을 당한 사람들의 보상과 배상을 위하여 5·18민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률도 제정하여 시행하고 있다. 나아가 국가는 1997년 5·18민주화운동을 기념하기 위하여 법정기념일로 정하였다.

5·18민주화운동과 관련하여 법과 제도적으로 근거를 둠으로써 그 역사적 사실에 대한 평가가 끝난 것처럼 보이지만, 현재까지도 논란이 계속되고 있다.1) 그런데 헌법재판소는 1995년 5·18민주화운동법에 대한 헌법소원심판사건에서 “이 사건 반란행위 및 내란행위자들은 우리 헌법질서의 근간을 이루고 있는 자유민주적 기본질서를 파괴하였고, 그로 인하여 우리의 민주주의가 장기간 후퇴한 것은 말할 것도 없고, 많은 국민의 그 생명과 신체가 침해되었으며, 전 국민의 자유가 장기간 억압되는 등 국민에게 끼친 고통과 해악이 너무도 심대”하다고 하여 간접적으로 5·18민주화운동을 인정하였다.2)

5·18민주화운동법과 5·18보상법이 제정·시행되고 있음에도, 5·18민주화운동과 관련하여 논란은 계속되고 있다. 2013년에는 일부 종합편성채널과 ‘일간베스트’(일베) 등에서 5·18민주화운동과 관련하여 북한개입설을 방영하면서 논란을 촉발시켰다. 이에 대하여 2013년 5월 20일 당시 강운태 광주광역시장은 종편 TV조선과 채널A, ‘일간베스트’ 등이 5·18 정신을 왜곡한다고 강력한 법적 대응 방침을 밝혔다.3) 또한 당시 동아일보는 채널A의 보도에 대하여 허위날조라고 비난하였다.4)

언론기관이 특정 사안에 대하여 보도를 할 때는 근거가 있어야 한다. 물론 언론기관은 헌법 제21조 제1항의 언론의 자유로부터 나오는 언론기관의 자유, 취재·보도의 자유 등을 보장받지만, 제4항에 따라 타인의 명예나 권리, 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 안 되며, 필요한 경우 국가의 안전보장이나 질서유지, 공공복리를 위하여 법률로 제한받는다. 그런 점에서 아무런 근거 없이 5·18민주화운동을 왜곡하거나 폄훼해서는 안 된다. 이런 상황에서 야당의 대표가 일부 세력에 의한 5·18민주화운동에 대한 왜곡을 차단해야 한다는 주장에는 일리가 있다.

기존의 사실을 왜곡하거나 폄하하여 명예를 훼손하거나 권리를 침해하면 법적 책임을 져야하고 관련 형사법에 따라 제재를 받게 된다. 5·18민주화운동에 대한 왜곡이나 폄훼를 통하여 그 의미를 훼손시킨다면 이에 대한 법적 제재가 필요하다. 그런데 문제는 5·18민주화운동을 폄훼하는 것을 방지하기 위하여 특별법에 이에 대한 처벌규정을 두는 것이 법체계상 맞는 것인지, 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것은 아닌지의 여부이다.

헌법재판소는 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자를 형사 처벌하는 전기통신기본법 제47조 제1항이 죄형법정주의에 있어서 명확성원칙을 위반한다고 위헌 결정을 내렸다.5) 또한 헌법재판소는 대한민국 또는 헌법상 국가기관에 대하여 모욕, 비방, 사실 왜곡, 허위사실 유포 또는 기타 방법으로 대한민국의 안전, 이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있는 표현이나 행위에 대하여 형사처벌하도록 규정한 구 형법(1975. 3. 25. 법률 제2745호로 개정되고, 1988. 12. 31. 법률 제4040호로 개정되기 전의 것) 제104조의2가 표현의 자유를 침해한다고 위헌 결정을 내렸다.6) 이렇게 볼 때 5·18민주화운동을 왜곡하거나 폄훼하는 등 비방하는 행위에 대하여 특별법으로 이를 형사처벌하는 것이 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것은 아닌지 여부가 문제될 수 있다.

(1) 표현의 자유의 개념

대의제 민주주의를 발아시킨 근대 입헌주의는 표현의 자유를 중요한 기본권으로 보았다. 표현의 자유는 영국의 시민혁명을 통하여 확산되기 시작하였고, 미국의 연방권리장전인 수정헌법을 통하여 헌법에 그 이름을 올렸다. 그 후 표현의 자유에 대한 역사는 보면 19세기와 20세기를 거치면서 각 국 헌법에 명문화되었고, 우리 헌법은 1948년 헌법부터 제9차 개정헌법인 현행헌법에 이르기까지 헌법적 근거를 두고 있다. 

물론 표현의 자유라는 이름으로 헌법에 있는 것은 아니다. 현행 헌법 제21조 제1항은 언론·출판·집회·결사라는 형태로 표현의 자유를 규정하고 있다. 이는 우리 헌법이 표현하는 대표적인 방법으로 언론이나 출판, 집단적 표현의 방식인 집회와 결사로 구분하여 나열함으로써 좀 더 표현의 자유를 구체화하겠다는 것으로 이해된다.7)

표현의 자유는 사상이나 의견을 외부로 표현하는 자유를 말하는 것으로 불특정 다수에게 전달하는 자유까지 포함한다.8) 헌법에서 언급하는 언론의 자유에는 담화·토론·연설·방송과 통신 등 구두에 의한 사상 또는 의견의 표명과 전달을 말하고, 출판의 자유에는 문서·도화·사진·조각 등 문자와 형상에 의한 사상이나 의견의 표명이나 전달을 의미한다.9) 

이러한 표현의 자유는 현대사회에 오면서 다양한 형태의 자유를 포함하는 넓은 의미로 사용되고 있다. 즉 현행 헌법에 명문의 규정이 없지만, 언론의 자유는 알 권리나 액세스권, 언론기관설립의 자유, 취재의 자유와 보도의 자유 등을 포함한다. 나아가 표현의 자유는 의사표현의 다양한 형태인 비언어적 표현이나 행동 등 상징적인 표현도 포함한다.10)

아무튼 헌법상의 표현의 자유에서 표현은 모든 형태의 표현을 포함하며, 의사의 표현과 그 전달의 형식에는 아무런 제한이 없다.11) 그렇기 때문에 의사표현은 오프라인이나 온라인을 구분하지 않고 원칙적으로 표현의 자유에 포섭된다. 

헌법재판소는 인터넷상의 표현 행위와 관련하여 헌법 제21조 제1항에서 보장되는 언론·출판의 자유는 그 보호대상인 의사표현이나 의사를 전달하는데 있어서 어떤 형태 매개체이건 제한을 두지 않는다고 한다.12) 인터넷이 온라인매체로 의사형성의 작용을 하는 한 의사를 표현하고 전파하는 형식의 하나로 인정되며, 인터넷을 통하여 유통시킬 목적으로 제작되는 정보는 당연히 표현의 자유의 보호대상이 된다.13)

(2) 표현의 자유의 기능과 그 중요성

표현의 자유는 인간의 정신적 활동에 관한 자유이며, 의사소통에 관한 자유이다. 그런 점에서 우리 헌법질서에서 표현의 자유는 개별기본권으로서 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치를 실현하기 위한 정신적 기본권이다. 표현의 자유를 헌법이 보장하는 것은 누구나 자신의 생각을 자유롭게 표현하는 것이 인간에게 있어서 가장 기본적인 욕구에 해당하고, 인격의 발현을 위한 전제조건 표현을 통하여 인간의 존엄성을 보장하는 것이다. 

또한 표현의 자유는 개인이 자유롭게 자신의 의사를 상대방에게 표명하고 전달함으로써 자신을 표현하고 다른 사람에게 영향을 미침으로써 인간 상호 간에 정신적 교류를 보장하는데 있다.14) 따라서 인간은 표현의 자유를 보장받음으로써 인간으로서 존엄과 가치를 유지할 수 있고 인격의 발현을 이루게 된다.

그 뿐만 아니라 표현의 자유는 인간으로 하여금 다양한 사상과 의견을 교환하게 하여 민주시민으로서 정치에 적극적으로 참여하게 하는 기능을 갖는다. 그리고 이러한 사상이나 의견의 형성을 위해서는 자유롭게 필요한 정보에 접근하고 이를 수집할 수 있어야 한다는 점에서 알 권리와 액세스권 또는 취재의 자유 등이 보장되어야 한다.15) 

민주주의가 실현되기 위해서는 표현의 자유를 통하여 다양한 사상이 형성되고 소통되어야 한다는 점에서 표현의 자유가 보장되어야 한다. 이렇게 사상의 다양성을 전제로 하여 공개토론과 대화를 통하여 비판하고 상대방의 의견을 수렴함으로서 민주주의가 실현될 수 있다는 점에서 표현의 자유의 중요성이 부각된다.

(3) 민주국가에서 표현의 자유의 우월적 지위

오늘날 표현의 자유는 민주정치에 있어서 필수불가결한 자유로서 인정되고 있다. 민주주의는 국민주권원리를 기초로 하여 작동되고 국민주권은 선거와 투표를 통하여 행사된다.16) 선거와 투표를 통하여 국민의 의사가 올바로 반영된 국가기관의 구성과 정치적 의사결정이 이루어지기 위해서는 국정에 대하여 정확하게 알 수 있고 이를 비판하는 자유가 보장되어야 한다. 

표현의 자유는 이를 위하여 보장된다고 할 때, 표현의 자유는 민주정치의 생명선이라고 할 수 있다. 그래서 국가에 대한 소극적·방어적 권리를 의미하였던 근대적 의미의 표현의 자유는 오늘날 정치적 기본권인 참여권과 함께 국가질서를 형성하는 적극적 권리로 성격이 변화하였다.17) 이렇게 현대 정보사회에서 표현의 자유는 고전적 의미의 소극적 자유에서 현대 정보사회에서의 적극적인 정보의 자유까지 포함하는 자유로 발전하고 있다. 알 권리나 액세스권은 표현의 자유가 단순히 사상이나 의견을 단순히 표현하거나 전달하는 자유만이 아니라는 것을 보여준다. 

표현의 자유는 민주국가에서 필요불가결한 자유이다. 헌법재판소는 언론의 자유가 민주체제에서 불가결한 본질적 요소이며 민주사회의 기초로서, 사상의 자유로운 공간이 확보되어야만 민주정치를 기대할 수 있고 공동사회의 일원으로서 인간이 자신의 인격을 발현하게 된다는 것을 강조하면서, 언론의 자유를 보장하는 것은 이와 같은 헌법적 가치를 확보하기 위한 전제조건을 마련하기 위한 것이라 하고 있다.18) 헌법재판소의 이러한 관점은 표현의 자유가 민주국가에서 차지하고 있는 중요성과 다른 기본권보다도 우월한 지위를 갖고 있다는 것을 간접적으로 표현하는 것이라 볼 수 있다.19)

이것은 판례를 통하여 표현의 자유에 대한 우월적 지위를 인정한 미국의 예와 일맥상통한다. 미국의 우월적 지위이론은 연방헌법 수정 제1조에 규정된 정신적 자유는 민주주의 근거이자 조건이기 때문에 경제적 자유를 비롯한 다른 자유보다 보다 근본적이기 때문에 우선적으로 보장되어야 한다는 이론이다. 이 이론은 정신적 자유와 경제적 자유를 구분하고 전자를 제한하는 경우 엄격하게, 후자를 제한하는 경우 완화된 기준을 적용하게 함으로써 이중기준이론을 낳게 되었다. 

미국은 표현의 자유에 대한 우월적 지위를 부여함으로써 인격권과의 충돌에서 통상의 경우 우위를 누리게 되었다. 또한 이는 명백하고 현존하는 위험이 존재하지 않는 한, 법률이 불명확하게 막연한 경우, 표현이 현실적으로 악의가 분명하게 있지 않는다면 표현의 자유는 제한을 받지 않는 원칙들로 인하여 표현의 자유는 우월적 지위를 확보하게 되었다.20)

(1) 표현의 자유의 보호범위

표현의 자유는 우선 누구든지 자신의 생각을 자유롭게 표현할 수 있어야 한다는 것을 보장하는 것이기 때문에, 그 보호법익은 의견의 표명이다. 의견의 표명은 어떤 형태로 하던 관계가 없다. 그래서 의견을 표명하고 전달하는 수단인 방송·통신·영화·음악·문서·도화·사진·조각 등은 표현의 자유에 의하여 보호를 받는다.21) 그리고 익명으로 표현하는 경우에도 보호를 받는다. 

그래서 헌법재판소는 인터넷 게시판을 통하여 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파하는 익명표현의 자유도 표현의 자유에 포함시키고 있다.22) 나아가 표현의 자유는 자신의 사상이나 견해를 표명해야 하는 자유뿐만 아니라, 자신의 견해를 표명하지 아니할 소극적 자유도 포함한다.

표현의 자유의 보호범위에는 어떤 의견이든 의견의 내용이나 질을 문제 삼지 않는다. 표현이 공익이나 다른 사람의 권리를 침해하는지, 국가의 기본질서에 충돌되는지 여부는 표현의 보호범위에서 논하지 않는다.23) 표현의 자유에서 표현을 통하여 침해되는 법익의 여부는 표현의 자유를 제한하는 문제와 관련되어 있다. 즉, 이 문제는 표현 자체를 가지고 판단하는 것이 아니라, 다른 법익과의 충돌에서 표현의 자유를 제한하는 것이 정당한지 여부에 관한 문제이다. 

만약 표현의 내용에 대하여 판단을 해야 한다면 국가가 표현의 내용을 판단하여 표현 자체를 사전에 제한하는 것이 되기 때문에 사전허가제를 금지하고 있는 헌법 제21조 제2항에 저촉된다.24) 물론 그렇다고 하여도 명백하게 객관적으로 증명된 허위의 사실은 표현의 자유의 보호범위에 속하지 않는다. 이는 표현의 자유가 의견형성의 기능을 갖고 있다는 점에서 허위의 사실은 의견형성에 기여하지 못하기 때문에 보호받지 못한다. 물론 헌법재판소는 허위통신에 대한 형사처벌 사건에서 재판관 5인의 보충의견은 개관적으로 명백한 허위사실도 표현의 자유의 보호범위에 있다고 하였다.25) 

그리고 표현의 자유에서 고려되어야 할 것은 그 행사로 인하여 개인의 인격발현이나 사회공동체의 이익에 대하여 어떤 영향을 미치는지 여부이다. 물론 이는 표현의 자유에서 내용에 대한 보호범위를 정하는 것과는 다른 문제이다. 이 문제는 표현의 자유의 중요성에 비추어 개인의 인격발현이나 공익에 기여하는 바가 크다면 다른 법익과 충돌에서 표현의 자유를 더 보호해야 하기 때문이다. 그래서 소비자의 불매운동의 경우, 논리적 의견표명을 통하여 상대방을 설득시키려는 범위 내에서 보호되어야 하지만, 다른 사람의 의사형성에 개입하여 강제하거나 자신의 의견을 강요하는 행위는 보호받지 못한다.26)

(2) 표현의 자유의 제한

헌법은 기본권의 최대한 보장을 이념으로 하나 절대적 보장을 인정하고 있지 않다. 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리를 제한할 수 있다고 규정하고 있다. 물론 동 조항에 의하여 기본권을 제한하기 위해서는 기본권의 본질을 침해하지 않는 범위 내에서 국가의 안전보장과 질서유지 및 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 국민의 대표기관인 국회가 제정하는 법률로 해야 한다는 조건이 있다.

우리 헌법질서에서 표현의 자유 역시 최대한 보장을 요구한다. 표현의 자유는 오늘날 민주적 법치국가에 있어서 핵심적인 기본권이이다. 그런 점에서 표현의 자유를 제한함에 있어서는 엄격한 기준이 적용된다. 표현의 자유에 대한 사전제한은 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지된다. 동 조항에 의하면 언론·출판의 자유에 있어서 허가제나 검열제는 금지된다.27) 특히 언론·출판의 자유는 사상이나 의사가 외부로 표출된다는 점에서 타인의 권리와 충돌할 가능성이 있고, 헌법은 제21조 제4항을 통하여 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 경우 이에 대한 법적 책임을 규정하여 제한하고 있다.

표현의 자유가 제한되는 경우에 헌법 제37조 제2항에 의하여 기본권제한의 일반원칙인 일반적 법률유보의 원칙이 적용된다. 이 원칙에 의하여 표현의 자유를 제한하더라도 표현의 자유가 갖는 중요한 기능을 고려하여 엄격한 기준을 적용한다. 특히 표현의 자유를 제한하는 입법에 있어서는 법치국가원리로부터 나오는 명확성의 원칙이나 비례성원칙 등이 적용된다.28)

표현의 자유에 대한 제한은 인터넷상 표현의 자유에 있어서도 원칙적으로 그대로 적용된다. 앞에서 오프라인이나 온라인상 표현행위에 대한 헌법적 보호는 동일한 기준에 의하기 때문에 그 제한도 동일하다. 그러나 인터넷상 표현행위에 대한 제한에는 인터넷의 특성을 고려해야 하는 문제가 있다. 특히 전자정보의 시대에 인터넷은 그 중심에 서서 쌍방향성, 익명성, 시공간초월성, 전파성, 탈중심성 등의 특성을 가진 표현촉진적 매체라는 점이다.29) 그래서 헌법재판소는 인터넷상 표현의 자유에 대한 제한문제를 다음과 같이 언급하고 있다.30)

“인터넷은 공중파방송과 달리 ‘가장 참여적인 시장’, ‘표현촉진적인 매체’이다. 공중파방송은 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보수용자측의 통제능력의 결여와 같은 특성을 가지고 있어서 그 공적 책임과 공익성이 강조되어, 인쇄매체에서는 볼 수 없는 강한 규제조치가 정당화되기도 한다. 그러나 인터넷은 위와 같은 방송의 특성이 없으며, 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. 오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 표현매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것이다.”

인터넷의 일상화와 정보통신기술의 발전으로 인한 통신기기의 보급은 의사소통의 장을 무한대로 확장시키고 있다. 표현의 자유는 새로운 미디어의 출현으로 인하여 획기적인 전기를 맞이하고 있다. 인터넷이 발명된 후 초기에는 표현의 자유를 위하여 방임론이 주장되었으나, 인터넷이 갖는 영향력 내지 파괴력이 확인된 후에는 법치국가적 질서에 따른 규제는 필연적이다. 즉 인터넷이 보편화되면서 인터넷의 영향력이 사회 전반에 미치고 있기 때문에, 헌법이 국가의 최고규범으로서 사회질서를 유지하여 사회적 평화를 추구하고 있는 한 헌법에 의한 통제는 당연한 귀결이다.31) 

그렇지만 새로운 미디어가 출현한다고 하여도 표현의 자유가 민주국가에서 중핵에 해당하는 기본권이란 점에는 변함이 없고 법적 근거 없이 표현수단에 대한 통제는 허용될 수 없다. 그리고 인터넷상 표현에 대하여 별도의 기준으로 제한하는 것은 오히려 법치국가원리에 반하고 법질서에 혼란만 초래할 뿐이다. 따라서 헌법이 허용하고 있는 방법과 범위 내에서 다른 법익과 형량을 통하여 표현의 자유를 제한해야 하는 것에도 변함이 없다고 본다.

2016년 7월 20일 더불어민주당 소속 이개호의원은 5·18민주화운동법 개정안을 대표발의 하였다. 이 의원이 발의한 개정안은 “5·18민주화운동을 비방, 왜곡, 날조하거나 관련자 또는 단체를 모욕하거나 악의적인 비방, 그리고 허위사실을 유포하는 자에게는 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라는 내용으로 제8조를 신설하였다. 또한 동조는 역사 왜곡과 관련자, 단체에 대한 비방 이외에 “전시나 게시, 상영, 그 밖에 다른 사람들에게 접근을 용이하게 하는 행위”와 “타인의 사용을 가능하게하기 위하여 제조, 취득, 인도 및 보관, 공연, 광고 또는 선전하는 행위”에 대해서도 처벌하도록 규정하고 있다. 

즉 역사적 사실에 대한 왜곡뿐만 아니라, 민주화운동 관련자와 단체에 대해서도 비방, 허위사실을 유포할 경우 처벌 하도록 하고 있으며, 특히 표현의 자유를 이유로 전시회를 개최하거나 광고나 공연을 하는 행위, 그리고 그것을 제조하거나 보관, 선전하는 행위를 처벌하도록 함으로써 5·18민주화운동에 대한 일체의 왜곡, 비방행위를 금지하도록 개정안에 명시하였다.

이개호의원은 5·18민주화운동은 3·1독립운동과 4·19혁명에 이은 자랑스런 역사로 지난 세기 민주 사회를 여는 계기가 되었음에도 36년의 역사가 흐른 지금에도 그 역사를 왜곡하고 폄하는 잘못된 행위가 계속되고 있다고 지적하고 5·18민주화운동에 대한 역사 왜곡 행위에 대하여 정부가 방치하고 관용하는 것은 옳지 않다며 법안 발의 배경을 밝혔다.32)

이개호의원 개정안과 유사한 내용으로 국민의당 박지원의원도 2016년 6월 1일 5·18민주화운동법 개정안을 대표발의 하였다. 이 개정안 제8조는 누구든지 신문, 방송이나 각종 출판물 또는 정보통신망을 이용하여 5·18민주화운동을 비방·왜곡하거나 사실을 날조하는 행위를 하여서는 아니 되며, 이러한 행위를 한 자에 대해서는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

박지원의원은 개정안의 제안이유로  5·18민주화운동은 대한민국의 민주주의와 인권 발전에 기여한 숭고한 애국·애족정신의 본보기로서 항구적으로 존중되어야 하고, 국가와 국민은 5·18민주유공자와 그 유족 또는 가족의 희생과 공헌에 감사하며 그 명예를 존중하여야 할 것이며, 5ㆍ18민주화운동을 폄훼하는 일부 사람들로 인하여 사회적 갈등이 심화되고, 불의와 폭력에 맞선 연대와 사랑이라는 5·18민주화운동의 정신이 퇴색될 우려까지 제기되고 있기 때문이라 하고 있다.

앞에서 본 개정안을 보면 5·18민주화운동을 폄훼하는 행위가 5·18민주화운동의 정신을 훼손하고, 5·18민주유공자와 그 유족의 희생이나 공헌을 훼손하는 것이기 때문에 형사처벌 등 엄정한 법적 책임을 물어야 한다는 것이다. 개정안은 법의 목적에서 볼 때 정당하다고 볼 수 있으나, 신문, 방송이나 각종 출판물 또는 정보통신망을 이용하여 비방·왜곡하거나 허위사실을 유포하는 등의 행위를 처벌하는 것은 자칫 헌법상 표현의 자유를 과도하게 제한할 가능성이 있다.

이미 헌법재판소는 구 형법 제104조의2의 국가모독죄에 대한 위헌법률심판에서 “대한민국의 안전·이익 또는 위신을 해하거나, 해할 우려가 있는 모욕, 비방, 사실 왜곡, 허위사실 유포 등의 행위를 처벌하므로, 이는 결국 국가가 법률로써 국민의 표현행위를 제한하는 경우에 해당한다. 이처럼 국가가 개인의 표현의 자유, 특히 표현의 내용을 규제하는 것은 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건 하에서 허용된다고 보아야 할 것이다.”라고 하였다.33)

또한 헌법재판소는 설령 그 입법목적을 진정한 것으로 보더라도, 형사처벌을 통해 국민의 표현행위를 일률적으로 규제함으로써 국가의 안전·이익 또는 위신을 보전할 수 있다고 보기 어렵기 때문에 수단의 적합성을 인정할 수 없다고 하였다.34)

나아가 헌법재판소는 표현의 자유가 관련하여 전기통신기본법 제47조 제1항의 헌법소원심판사건에서 “현대 민주사회에서 표현의 자유가 국민주권주의 이념의 실현에 불가결한 것인 점에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축효과를 수반하고, 그로 인해 다양한 의견, 견해, 사상의 표출을 가능케 하여 이러한 표현들이 상호 검증을 거치도록 한다는 표현의 자유의 본래의 기능을 상실케 한다. 

즉, 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높은 것이다. 그렇기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다.”고 하였다.35)

표현의 자유는 학계나 헌법재판소의 견해를 볼 때 현대 민주국가에서 민주주의의 실현을 위한 가장 중요한 기본권이다. 그런 점에서 볼 때 5·18민주화운동을 폄훼하는 표현에 대하여 얼마든지 다른 방법으로 대응할 수 있고, 다양한 표현과 건전한 비판까지 위축시킬 우려가 있기 때문에, 이를 형사처벌로 규제한다면 표현의 자유가 위축될 가능성이 높다.

   

5·18민주화운동은 1980년 우리나라 민주주의에 있어서 암울한 시대에 발생한 민주화운동이다. 당시 많은 국민이 희생되었고, 그 아픔과 고통은 지금도 계속되고 있다. 5·18민주화운동을 기리고, 그 희생자를 유공자로 대우하며 배상하는 것은 국가의 책무이며 과제이다. 5·18민주화운동을 폄훼하거나 민주화유공자의 명예를 훼손하거나 모욕을 하는 행위는 처벌되어야 한다.  

그러나 이를 특별법에 규정하는 것은 문제가 있고, 형사법을 통하여 폄훼행위를 처벌하는 것이 법체계에 합치되는 것이다. 그리고 이미 헌법재판소가 자신의 결정을 통하여 밝히고 있듯이, 민주주의의 실현에 있어서 가장 중요한 기본권이 표현의 자유이다. 그래서 특별법을 통하여 규제하는 것은 헌법에 위배될 가능성이 많다.

표현의 자유는 어떠한 표현이든 보호되어야 하고, 표현의 자유를 제한하는 것은 어디까지나 헌법 제21조 제4항과 제37조 제2항에 따라 국가의 안전보장과 질서유지 및 공공복리, 그리고 다른 사람의 권리를 침해할 때 필요한 경우 최소한 범위 내에서 제한되어야 한다. 일베 등 비방이나 허위사실의 유포 등을 일률적으로 규제할 경우 표현의 자유의 위축을 가져옴으로 인하여, 다른 방법으로도 가능한 규제를 형사처벌로만 규제한다면 표현의 자유를 과도하게 제한하게 되어 오히려 민주주의를 후퇴시킬 수도 있음을 알아야 한다. /김상겸 동국대 법과대학 교수

1) 이와 관련해서는 정태호, “5·18 광주민주화운동과 저항권”, 공법연구 제28집 제2호(2000), 217면 이하 참조.

2) 헌재 1995. 12. 15. 95헌마221(병합).

3) http://www.viewsnnews.com/article?q=99701 참조.

4) http://www.viewsnnews.com/article?q=99680 참조. 

5) 헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157등.

6) 헌재 2015. 10. 21. 2013헌가20.

7) 제2장에 해당하는 Ⅱ. 현대 민주주의와 표현의 자유 부분은 필자가 이미 2012년 한국인터넷법학회 정기학술대회에서 발표하였던 “프라이버시보호와 표현의 자유의 충돌”에서 발췌한 것임을 밝힌다.

8) 권영성, 헌법학원론, 2009, 491면.

9) 권영성, 전게서, 491면.

10) 권영성, 전게서, 491면.

11) 허영, 한국헌법론, 543면.

12) 헌재 1992. 6. 26. 90헌가23 이래 헌법재판소의 일관된 입장이다.

13) 헌재 2004. 1. 29. 2001헌마894.

14) 한수웅, 헌법학, 2013, 701면 참조.

15) 알 권리가 헌법상 표현의 자유에 속하는 기본권인지, 아니면 독자적 기본권인지의 여부는 아직 학계나 헌법재판소가 명확하게 밝히고 있지 않다. 학계에서는 알 권리를 독자적 기본권으로 보고 일종의 정보의 자유라는 주장이 있지만(한수웅, 헌법상의 ‘알 권리’, - 헌법재판소의 주요 결정에 대한 판례평석을 겸하여 -, 법조 2002. 8. 35면 이하 참조), 다수의 학자는 표현의 자유 영역에서 다루고 있다. 물론 헌법재판소는 알 권리의 헌법적 근거를 헌법 제21조 제1항에서 구하고 있으며,  헌법해석을 통하여 국가의 방해를 받지 않고 자유롭게 정보를 얻을 권리(정보의 자유)와 국가로부터 정보의 공개를 청구할 수 있는 적극적 권리(정보공개청구권)까지 포함시키고 있다(헌재 1989. 9. 4, 88헌마22 참조). 나아가 독일 기본법 제5조 제1항 제1문 후단에 정보의 자유(Informationsfreiheit)를 규정하고 있는데, 이를 알 권리에 있어서 중요한 내용인 정보수집권이란 점에서 알 권리를 규정하고 있는 입법례라고 할 수 있다.

16) 허영, 한국헌법론, 2009, 541면.

17) 김철수, 헌법학개론, 2015, 714면; 성낙인, 헌법학, 2016, 1155면 이하 참조.

18) 헌법재판소는 표현의 자유의 의의를 민주주의와 관련하여 “언론ㆍ출판의 자유는 민주체제에 있어서 불가결의 본질적 요소이다. 사회구성원이 자신의 사상과 의견을 자유롭게 표현할 수 있다는 것이야말로 모든 민주사회의 기초이며, 사상의 자유로운 교환을 위한 열린 공간이 확보되지 않는다면 민주정치는 결코 기대할 수 없기 때문”이라 하고 있다(헌재 1998. 4. 30, 95헌가16 참조).

19) 헌재 1991. 9. 16, 89헌마165; 헌재 1992. 11. 12. 89헌마88(“민주정치에 있어서 정치활동은 사상, 의견의 자유로운 표현과 교환을 통하여 이루어지는 것이므로 언론·출판의 자유가 보장되지 않는 상황에서 민주주의는 시행될 수 없으며 표현의 자유가 보장되어 있지 않은 나라는 엄격한 의미에서 민주국가라 하기 어려운 것”).

20) 한수웅, 헌법학, 2013, 730면 이하 참조.

21) 헌재 1993. 5. 13, 91헌바17; 헌재 2002. 4. 25, 2001헌가27.

22) 헌재 2010. 2. 25, 2008헌마324.

23) BVerfGE 90, 241 (247) 참조.

24) 같은 의견으로 한수웅, 전게서, 763면 참조.

25) 헌재 2010. 12. 28, 2008헌바157(병합).

26) 한수웅, 전게서, 705면.

27) 그러나 등록이나 신고는 허가나 검열이 아니기 때문에 허용된다(헌재 1996. 8. 29. 94헌바15).

28) 헌법재판소는 표현의 자유를 제한하는 입법의 경우 “표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다.”라고 하여, 명확성의 원칙을 강조하고 있다(헌재 2002. 06. 27, 99헌마480).

29) 권영준, 인터넷상 표현의 자유와 명예의 보호, 저스티스 제91호 (2006. 6), 6면 참조.

30) 헌재 2002. 06. 27, 99헌마480.

31) 이와 관련하여 강경근교수는 다음과 같이 언급하고 있다. “인터넷에서 책임지지 않고 그래서 정제되지 않은 언설들이 현실세계에 포퓰리즘이라는 대중영합주의를 가져온다면 헌법이 상정하는 민주적 기본질서에 역행하는 경향성으로부터 자유로울 수 없다. 언론의 순기능이 아니라 그 폐해로서의 ‘저속물(kitsch)'을 인터넷에서의 자유로운 표현의 만개로 착각하는 우로부터 벗어날 수 있게 하여야 한다.”(강경근, 인터넷실명제 - 공공, 민간 나누어 개별법에서 구체적 제도화, 인터넷실명제 민·당·정 간담회, 2005. 8. 26, 15면).

32) http://view.asiae.co.kr/news/view.htm?idxno=2016072016402462856(아시아경제 참조).

33) 헌재 2015. 10. 21. 2013헌가20.

34) 헌재 2015. 10. 21. 2013헌가20.

35) 헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157등