세월호에 갇힌 대한민국, 출구가 있을까.

대한민국을 전진시킬 엔진이 세월호 사건으로 멈춰버렸다. 여야 세월호특별법 합의안은 두 번이나 파기됐고 대한민국은 ‘출구없는 세월호 정치’로 마비 상태다.

재(再)재협상 파기 후 야당은 ‘3자 협의체’ 카드를 내놨지만, 국회의 입법권과 대의민주주의를 훼손한다는 우려의 목소리가 높다. 특별법 이견의 핵심인 진상조사위에 수사권-기소권 부여 또한 형사법체계의 근간을 흔드는 위험한 발상이다.

특별법 장외에선 일부 세력들이 세월호 난국을 ‘호재’삼아 반정부 투쟁에 여념이 없다. 사회분열을 조장하며 삼권분립을 무너뜨리는 주장마저 서슴없이 요구한다. 몇몇 야당 정치인들은 민생-경제활성화 법안처리엔 뒷전이고 세월호 농성장에 합류, 갈등을 부추기고 있다.

민생, 경제, 정치는 모두 세월호에 볼모잡힌 상황이다. 대형사건마다 이처럼 국정이 마비된다면 대한민국의 미래는 없다. 이에 바른사회시민회의는 지난 28일 서울 정동 프란치스코회관 430호에서 세월호특별법 논란이 던진 문제들을 진단하고, 세월호에 갇힌 대한민국의 출구 전략을 모색하는 ‘세월호에 갇힌 대한민국, 출구는 있는가’ 긴급토론회를 개최했다.

▲ 바른사회시민회의가 지난 28일   ‘세월호에 갇힌 대한민국, 출구는 있는가’라는 주제로 긴급토론회를 갖고 있다.

법학 분야 패널로 참석한 차기환 변호사는 “세월호특별법대로 하면 의회가 사실상 임명한 특별검사가 수사-기소까지 장악하게 돼 삼권분립의 입헌주의 원리를 위배하는 것이다”라고 밝혔다.

차 변호사는 “이는 의회 독재를 의미하며, 인민민주주의식 재판까지 우려된다”고 지적했다.

이어 차 변호사는 “국회가 법률로서 정하는 것이니 상관없다는 식의 발상은 헌법원리를 완전히 무시하고 형식적 법률로서 무엇이든 제정할 수 있다는 극도로 위험한 발상이다”라고 강조했다.

차 변호사는 동행명령제의 위헌성에 대하여 “헌법재판소는 이미 2008년 이명박 특검법안의 동행명령장 제도에 대해 위헌을 선언했으며, 사실상 영장과 동일한데 검사가 이를 발부-집행하는 것은 영장주의를 규정한 헌법 제12조3항에 정면으로 위배된다”고 지적했다.

차 변호사는 특별법에 대한 유가족의 영향력에 있어서도 우려를 금치 못하며, “특별법은 유가족이 수사권-기소권에 강력한 영향력을 행사할 수 있도록 함으로써 사실상 자력구제를 허용하게 하는데 이는 형법의 자력구제 금지에 위배된다”고 밝혔다.

차 변호사는 이에 덧붙여서 “유가족의 의견을 존중하는 창구가 반드시 수사권-기소권일 필요는 없다”고 강조했다.

▲ 차기환 변호사(오른쪽)가 세월호특별법의 문제점을 지적하고 있다.

다음은 차기환 변호사의 토론문 전문이다.

I. 서언

2014년 4월 16일 세월호가 침몰하여 진도군 조도면 부근 해상에서 침몰하여 7월 18일 기준으로 294명이 사망하고 10명이 실종되었다. 이를 계기로 그 원인을 규명하고 유사 사고의 재발을 방지하자는 취지에서 여당, 야당들 및 대한변협이 각기 세월호특별법안을 제안하고 있는데 이를 둘러싸고 격론이 벌어지고 있다.

지난 수개월 동안 사태가 진정되기는커녕 유가족들의 끈질긴 수사권 및 기소권 요구로 여, 야는 민생법안은 검토하지도 못한 채 국회가 제 기능을 못하고 있다. 이런 상황에서 과연 각 정당이 제시한 법안의 내용을 검토하고 그 문제점을 알아보는 것은 의미가 있다고 생각된다.

II. 각 특별법안의 내용

1. 현재 국회에 계류 중인 세월호특별법안은 총 9개이다.

①2014. 5. 15. 새누리당서청원 의원 등 12인이 발의한 ‘세월호 4•16 사고 반성과 진상조사 및 국가재난방지체계혁신을 위한 특별법안’(10621호안),
②2014. 6. 11. 통진당 정진후 의원 등 10인이 발의한 ‘세월호 참사 진상규명과 재발방지대책 및 안전사회 전환을 위한 특별법안’(10842호안),
③2014. 7. 1. 통진당 이상규 의원 등 10인이 발의한 ‘세월호 참사 진상규명과 책임자 처벌을 위한 피해자 지원을 위한 특별법안’(11048호안),
 

④같은 날 새누리당 김학용 의원 등 27인이 발의한 ‘세월호 침몰사고 피해보상 등에 관한 특별법안’(11050호안)과 ⑤‘세월호 침몰사고 진상조사 등에 관한 특별법안’(11058호안),
⑥2014. 7. 4. 새정치연합 유은혜 의원 등 13인이 발의한 ‘세월호 침몰사고 피해학생의 대학입학지원에 관한 특별법안’(11077호안),
⑦같은 날 새정치연합 전해철 의원 등 124인이 발의한 ‘4•16 세월호 참사 진상규명 및 피해자 지원 등에 관한 특별법안’(11080호안),
 

⑧2014. 7. 7. 새정치연합김우남 의원 등 15인이 발의한 ‘세월호 참사 피해자 등의 지원을 위한 특별법안’(11093호안),
⑨같은 달 15. 새누리당 김명연 의원 등 13인이 발의한 ‘세월호 침몰사고 피해학생의 대학입학지원에 관한 특별법안’(11155호안)이 그것이다.

2. ⑥번 의안과 ⑨번 의안은 단원고 3학년생과 그 형제자매로서 고등학교 3학년에 재학중인 학생들이 정원외 특례입학을 할 수 있도록 지원하는 법안으로 새정치연합안은 입학정원의 3%까지, 새누리당은 1%까지 허용하는 안이다.

3. 피해보상에 관한 내용

피해보상에 관한 여당안인 ④번 의안은 피해자 개인들이 ㈜청해진해운이나 그 대주주인 유병언 일가를 상대로 하여 손해배상청구를 하는 경우 상당한 비용과 시간이 소요되고 승소 여부도 불투명하며 가사 승소를 하여도 집행이 곤란하여 실제 피해 회복이 어려울 수 있으므로 정부가 먼저 피해자들에게 피해금액을 보상해 주고, 청해진해운과유병언 일가 등을 상대1)로 하여 구상권을 행사하는 방식으로 규정하고 있고, 위 구상권 행사 상대방에 해당하는 자로부터 또는 그 자를 통하여 은닉의 목적으로 제3자에게 이전하거나 제3자가 취득한 재산은 구상권 행사의 대상 자산으로 보고 일정한 경우2) 은닉목적이 추정된다(제16조)고 규정하고 있다. 그 외 위령묘역 조성, 위령탑 건립, 생활안정을 위한 지원, 의료 지원 등의 내용을 담고 있다.

피해보상 지원에 관한 야당안 중 ⑧번 의안은 새누리당과 큰 차이는 없고 피해보상의 범위를 인명피해, 유류 유출로 인한 어업 등의 영업피해, 화물피해로 세분하고 있다는 점과 특별재난지역으로 선포된 지역의 경제활성화를 위한 지원을 담고 있다는 점이 차이라고 할 수 있다. ②번 의안은 보상금 지급시 국세 및 지방세를 면제하고 생활지원금을 지급하도록 규정하고 있고, 추모비 및 추모공원 건립 사업을 규정하고 있다. ③번 의안은 피해자 보상에 관하여는 후속대책으로 마련할 것을 규정하고 있고 법안 자체에는 자세한 내용을 규정하고 있지 않다(③번 의안은 책임자처벌조사단, 책임자 처벌 명령 등을 규정하고 책임자 규명 및 처벌에 중점을 두고 있어 정치 투쟁의 성격이 가장 강한 편으로 생각된다).

⑦번 의안은 피해자 보상에 관하여 가장 상세한 규정을 두고 있고 그만큼 논쟁도 많이 일으킨 법안이다. 희생자 전원을 세월호 의사자3)로인정하여예우하고(제46조), 진도군 어업인을 지원하며(제47조), 생활지원금을 지급하고(제50조), 심리상담 지원(제51조), 심리적 증상 및 정신질환 치료 및 지원(제52조), 텔레비전 수신료, 수도요금, 전기요금, 전화요금 감면(제54조), 피해지역 소상공인 조세감면 및 유족들의 상속세 및 양도세의 세제상 지원(제55조), 사고 당시 단원고 재학생 및 그 형제자매의 교육비 지원(제59조), 세월호 생존자, 생존자의 배우자, 직계비속 및 형제자매 또는 희생자의 배우자, 직계비속 및 형제자매의 치유휴직(제57조), 위 근로자의 치유휴직 지원(제58조), 사고 당시 단원고 재학생 및 형제자매의 교육비 지원(제59조), 간병비용 지원(제61조), 화물 등의 피해 지원(제62조)를 규정하고 있는데 의사자에게 주어지는 각종 혜택에 비추어 보면 그 내용 자체에서 사실상 중복 보상의 소지가 있다.

위 법안은 나아가 안산 지역 공동체의 회복을 위한 공동체 복합시설 설치를 지원하고 교육특구를 개설하여 각종 지원을 하며4) 추모사업5)도 전개하도록 하고 있다. 그 이외 단원고 학생들 중 한부모 자녀 가정이 많은 것을 감안하여 상속에 관한 특례규정을 두고 있다(제102조).

4. 진상규명 및 책임자처벌에 관한 내용

그 내용의 핵심이 되는 것은 수사권, 기소권, 동행명령제 및 이에 관련된 것이므로 그 내용을 살펴 본다.

②번 의안의 경우 ‘세월호참사진상규명국가위원회(이하, 동법안의 경우 위원회)’에는6) 특별검사 임명을 두고 수사 및 공소 제기권한을 주며, 2명 이내 특별검사보를 둘 수 있다. 특별검사는 위원회의 제청으로 대통령이 임명하고 특별검사보는 특별검사의 제청으로 대통령이 임명한다. 특별검사는 수사관을 임명할 수 있다. 특별검사 및 특별검사보는 탄핵 또는 금고 이상의 형을 받지 아니하면 파면, 퇴직되지 않고 징계처분에 의하지 않고는 파면, 퇴직, 정직 또는 감봉처분을 받지 않는다. 특별검사의 불기소처분에 대하여는 위원회나 고소, 고발인은 재정신청을 할 수 있다(제37조 내지 제54조).

위원회는 이와 별도로 조사하는 과정에서 조사대상자 또는 참고인이 정당한 사유 없이 출석요구에 응하지 않거나 청문회의 증인이 정당한 사유 없이 출석하지 않는 경우 위원회 의결로 동행명령장을 발부할 수 있고 위원회 소속 직원이 이를 집행하며 교도소 또는 구치소에 수감되어 있거나 군대에 있어도 이를 집행한다(제25조).

③번 의안은 그 법안 자체에 수사권 및 기소권을 규정하고 있지는 않으나 다양한 위원회를 설치하도록 하고 조사 진행 중 또는 조사 이후 국정조사 또는 특별검사 임명을 권고할 수 있도록 하고 있다(제18조, 제19조). ‘세월호 침몰 진상 규명과 책임자 처벌을 위한 특별위원회7)’를 두고 2년간 활동하면 2년간 연장 가능하다. 위원회는 그 산하에 ‘범국민 진상조사 실무위원회’를 두고 진상조사위원회는 그 산하에 분과위원회를 둔다(제12조). 위원회는 책임자 처벌을 위한 사항을 처리하기 위하여 ‘책임자 처벌 조사단’을 두고(제16조), 법령상 절차 위반, 법령상 요건 불미, 명령계통 불복종 등으로 사고 원인 제공과 구조 작업 방해 혐의가 있는 자를 처벌하도록 사법기관에게 권고하는 책임자 처벌 명령을 한다(제17조).

⑤번 의안은 ‘세월호 사고 진상 조사위원회8)’를 설치하고 관련 자료를 수집, 분석하여 진상조사보고서를 작성하고 이를 토대로 정책의 개발, 수정, 보완 등을 권고한다(제10조 내지 12조).

⑦번 의안이 사실상 새정치민주연합의 대표적 법안이라 할 수 있다. ‘세월호 참사 특별조사위원회’를 두고 그 위원은 15명으로 구성하되 여당 6명, 야당 6명, 3명은 피해자단체가 추천하는 자로 하고 위원장은 호선한다. 위원은 직무상 독립이 보장되고 신체 또는 정신상의 장애로 직무수행이 곤란하거나 금고 이상의 형이 확정된 경우가 아닌 한 그 의사에 반하여 면직되지 않는다(제11조). 또 위원회의 직원 역시 형의 확정, 징계처분에 의하지 않고는 그 의사에 반하여 퇴직, 휴직, 강임 또는 면직을 당하지 않는다(제21조).

위원회는 필요하다고 인정하는 경우 청문회를 개최할 수 있다(제29조). 위원회는 진술 청취, 자료제출 요구 등의 방법으로 조사를 진행하며 동행명령을 발할 수 있다. 조사에 관한 결정적 증거를 보유하거나 정보사를 가진 대상자가 2회 이상 정당한 사유 없이 출석요구에 응하지 않는 경우 동행명령을 발할 수 있고(제30조) 불응시에는 1천만원 이하의 과태료에 처한다(제115조 2항 제3호). 위원장이 지명하는 조사관은 사법경찰관리 및 군사법경찰관리의 직무를 수행한다(제32조). 위원회는 조사 결과 범죄 혐의가 있다고 인정되면 검찰총장 또는 군참모총장이나 국방부장관에게 고발하여야 하고(제33조) 징계사유가 있는 경우 감사원에게 감사를 요구하여야 한다(제35조).

위원회는 조사대상자 또는 참고인을 선정할 경우 7일 전에 예고하여야 하고 조사경고 및 결과는 6개월 단위로 발표하며(제36조) 조사보고서나 공표에 대하여는 고의 또는 중과실이 없는 한 위원들은 민, 형사상 책임을 지지 않는다(제41조). 위원회는 진상 규명에 있어 수사가 미진한 경우 특별검사의 수사를 요구할 수 있다(제38조).

5. 대한변협안

‘4•16 참사 특별위원회’를 설치하고 16인의 위원으로 구성하되 국회가 추천하는 8인(상임위원 2인 포함), 피해자 단체가 추천하는 8인(위원장 및 상임위원 1명 포함)으로 구성한다(제3조, 제4조). 위원회 산하에 진실규명 소위원회, 안전사회 소위원회, 치유•기억 소위원회를 둔다. 위원은 직무상 독립이 보장되고 신체 또는 정신상 장애로 직무를 수행할 수 없거나 금고 이상의 형의 선고가 확정된 경우가 아닌 한 그 의사에 반하여 면직되지 않고(제8조), 위원회 직원은 형의 확정, 징계처분에 의하지 않고는 그 의사에 반하여 퇴직, 휴직, 강임 또는 면직을 당하지 않는다(제17조).

위원회는 진술서 제출 요구, 출석요구 및 의견 청취, 자료 제출 요구 등의 방법으로 조사하며 위원회에서 조사관으로 임명된 자는 특별사법경찰관리로 본다(제25조). 조사대상자 또는 청문회 증인으로 지정된 자가 정당한 사유 없이 2회 이상 출석요구에 응하지 않는 경우 동행명령을 발할 수 있고 동행명령장의 집행은 그 대상자에게 이를 제시하고 위원회의 직원이 이를 집행하고 교도소 또는 구치소에 대상자가 있는 경우 교도관리가 이를 위임받아 집행하고 군대 내에 대상자가 있는 경우 부대장은 그 집행에 협조하여야 하고(제26조) 동행명령에 불응한 자는 2천만원 이하 과태료에 처한다(제49조 제1항 제1호).

위원회는 청문회를 개최할 수 있고(제27조) 조사보고서를 발간하며 필요한 경우 의결로써 조사 진행 도중 중요 사항을 공개할 수 있다(제29조 내지 제31조). 위원들은 조사보고서의 내용, 공개사항에 대하여 고의 또는 중과실이 없는 한 민, 형사상 책임을 지지 아니한다(제32조). 그 이외 피해자 보상에 관한 원칙을 선언하고 있고 4•16 안전재단 설립을 규정하고 있다(제42조).

III. 검토

1. 피해보상의 점 :세월호 침몰사고는 법적으로 말하자면 해상교통사고9)이므로 피해자가 선박회사 및 그 운영주체를 상대로 손해배상청구를 하는 것이 순리이다. 그런 전통적, 일반적인 방식을 이용하는 경우 시간과 비용이 상당히 들 수밖에 없어 유가족이 그러한 부담을 지기 어렵고 게다가 유병언이 자신의 자산을 가, 차명으로 은닉하고 있으며 외관상 회사 운영 개입을 줄이려 한 흔적이 있어 소송상 입증 부담의 문제도 만만치 않다. 정부와 국회는 그러한 점을 감안하여 일단 국가나 지방자치단체가 먼저 유족들에게 일정한 금액을 보상하고 구상권을 취득한 후 청해진해운㈜, 그 대주주 및 관계자를 상대로 구상권을 행사하는 방안으로 규정하고 있다.

그러한 방식은 기본적으로 피해자들의 신속한 구제, 입증 부담의 완화 등을 위하여 찬성할만한 것이다. 다만, ⑦번 의안의 경우, 의사자 지정 추진은 의사자 개념에도 맞지 않을 뿐만 아니라 의사자로 지정하면 의사상자예우법에 따라 보상금은 물론이고 다양한 종류의 보상을 받게 되는데 특별법안에서 다시 이를 규정하고 있어 2중 보상의 문제가 있다.

2. 현재 무엇보다 쟁점이 되는 것은 수사권 및 기소권을 부여할 것인가 하는 것이다. 새정치연합의 대표적 법안인 ⑦번 의안, 통진당 정진후 의원이 제안한 ②번 의안, 대한변협의 특별법안은 모두 위원회에 수사권, 기소권을 부여하고 있고 동행명령제를 규정하고 있으며(⑦번 의안은 강제적으로 집행하는 것은 규정하지 않고 불응시 과태료 1천만원으로 간접 강제를 하고 있고, ②번 의안이나 대한변협안은 위원회 직원이 동행명령장을 강제적으로 집행하는 것으로 규정하고 있다) 특히 ②번 의안은 아예 처음부터 특별검사를 위원회의 추천으로 대통령이 임명하는 것으로 하여 특별검사를 위원회가 사실상 임명하는 것으로 되어 있다.

가. 수사권, 기소권 및 인신의 자유를 침해하는 영장에 관한 권한은 입헌주의 원칙상 매우 신중하게 다루어야 한다.

인신보호의 법리가 처음 발달한 영국의 경우, 왕의 강력한 권한 행사의 뒷받침이 되던 것이 성실법원(Court of Star Chamber)인데 일반 법원에 비하여 엄격한 형식에 기하지 않고 소를 제기할 수 있었다. 대법관 토머스 울지(1515~29) 재임기간 성실법원에 의한 기소가 급증하여 소요(騷擾)류의 범죄는 물론이고 위증, 명예훼손, 사기, 국왕의 포고령위반 등의 행위를 기소하는 것에도 이용되었다.

이런 방식으로 일반 시민들의 신체의 자유를 침해하는 사례가 급증하게 되자 젠트리(gentry) 계층의 반발을 사게 되었고 시민을 구속하는 경우 그 이유를 제시하고 당사자를 법원의 판사 앞에 데리고 와서 그 사유를 소명하게 하는 인신보호영장(habeas corpus, 人身保護令狀)제도가 1679년 인신보호법이 제정되면서 시행되게 되었다. 이러한 인신보호에 관한 영장의 유래에서도 알 수 있듯이 수사, 기소 및 재판에 관한 국가기능은 행정부(입헌군주정의 경우 왕) 또는 의회에 집중하게 되면 인신의 자유를 침해하게 된다. 그러한 기능이 국왕에게 집중되었던 것의 사례가 영국이라면 의회에 집중되었던 것의 사례로 프랑스대혁명을 들 수 있다.

1973년 국민공회가 성립한 후 특별재판소를 설치하여 의회가 반혁명자로 지목하면 의회가 임명한 검사가 수사하고 의회가 임명한 특별재판소의 판사가 재판을 하게 되었다. 그 결과는 일반인들도 널리 알고 있는 공포정치가 도래하였다. 국왕의 압제로부터 자유를 찾기 위해 일으킨 프랑스대혁명이 혁명을 수호한다는 명분으로 생명과 신체의 자유를 극도로 침해하는 사례가 발생하였었다.10)

수사, 기소 및 재판에 한한 국가 기능중 법률 제정은 의회에게, 범죄 수사 및 기소는 행정부에게, 재판은 사법부에게 각각 맡겨 견제와 균형을 이루게 하는 것이 신체, 생명의 자유를 보호하는 핵심이다. 그것이 삼권분립의 원리를 수사, 기소 및 재판에 적용하는 것이다.

위 특별법안은 이를 부정하고 의회 또는 의회가 사실상 임명한 특별검사가 수사관을 임명하여 수사를 하고 나아가 기소까지 하는 것으로 위 3개 기능 중 2개를 의회가 장악하게 되어 명백히 삼권분립의 입헌주의 원리에 반하는 것으로 생각된다.

혹자들은 과거에도 많은 특별사법경찰관을 두었다는 이유로 이러한 법안도 문제가 없다고 주장하나, 그러한 특별사법경찰관들은 모두 처음부터 공무원인 자들이다. 형사소송법 제197조는 삼림, 해사, 전매, 세무, 군수사기관 기타 특별한 사항에 관한 사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무 범위는 법률로써 정하도록 하고 있고 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률에 의하면 그러한 특별사법경찰관리의 업무를 행하는 자는 전부 중앙공무원이거나 지방자치단체의 공무원들인 신분을 보유하고 있는 자11)이다. 이는 특별사법경찰관리로 임명되는 자가 처음부터 행정부 소속에 속하는 자들이고 입법부나 사법부의 관여를 받지 않고 오로지 행정부의 장인 대통령이 임명하는 것이라는 것을 보여주고 있다.

의회가 일반 민간인들 중에서 특별사법경찰관을 지명하는 것은 위와 같은 입헌주의 원리나 입법 원리에 정면으로 반하는 것으로 허용되어서는 안된다. 국회가 법률로써 정하는 것이니 상관없다는 주장은 헌법원리를 완전히 무시하고 형식적 법률로써 무엇이든 제정할 수 있다는 극도로 위험한 발상이라 하지 않을 수 없다.

그런 논리라면 의회가 특별법을 만들어 특별법원을 만들고 사법시험이나 변호사시험에 합격하지 않은 자를 특별법원 판사로 지명하거나 또는 변호사 중에서 특별법원 판사로 지명하여 재판을 하게 하여도 괜찮다는 결론에 이르게 된다. 헌법 제27조에 헌법과 법률에 정한 법관이라고만 규정했지 법관의 자격에 관하여는 규정을 두고 있지 않다.

검찰청법이 있어도 특별검사를 임명하는 것이 허용되고 입헌주의 원리인 삼권분립도 무시한다면 위와 같은 극단적 주장도 금지할 법리나 논리가 설 수 없을 것이다. 그것은 곧 의회 독재를 의미하며, 프랑스대혁명기의 공포정치, 인민민주주의식의 재판을 의미한다. 그런 수사와 재판은 혁명기에나 하는 것이지 대한민국 헌법이 작동하는 시기에 할 성질의 것이 아니다.

나. 위 특별법안들은 동행명령제를 두고 있는데 이는 위헌적인 성격이 강하다.

이명박 특검법안의 동행명령장 제도에 대하여 헌법재판소는 2008. 1. 10. 2007헌마1468호로 위헌을 선언했다. 동 위헌결정은 헌재 재판관 9명중 8명이 위헌의견을 내었었다. 위헌 결정 이유는 다양한데 5명은 동행명령장이 인신의 자유를 억압하여 일정한 장소로 인치하는 것이므로 사실상 영장과 동일한데 검사가 이를 발부하여 집행하도록 한 것은 영장주의를 규정한 헌법 제12조 제3항에 정면으로 위반되거나 적어도 그 취지를 잠탈(潛脫)한 것이고, 참고인은 수사의 협조자에 불과한 것이므로 강제로 소환할 필요가 있는 경우 법관에게 그 사유를 소명하여 영장을 발부 받을 수 있고, 증거보전절차 또는 제1회 공판기일 전 증인신문의 방법으로 증언을 확보할 수 있는 점 등에 비추어 보면 동행명령제는 과잉금지원칙에 위반된 것이라고 하였고, 2명의 헌재 재판관은 위 동행명령장은 그 집행을 규정한 것이 아니므로 헌법상 영장주의에 반한다고 볼 수는 없지만 이를 거부한 자를 형사처벌하도록 함으로써 침해 최소화의 원칙에 반한다는 점에서 5명의 헌재재판관과 같은 이유로 위헌이라는 의견이며, 1명의 재판관은 특별검사제도는 수사의 독립성을 위한 것이지 수사능력 강화를 목적으로 한 것이 아니라는 점, 특별검사는 형사소송법상 검사의 권한을 모두 행사할 수 있다는 점, 수사상 필요하다면 증거보전청구나 제1회 공판기일 전 증인신문을 할 수 있다는 점, 참고인은 수사의 대상이 아니라는 점 등에 비추어 신체의 자유를 과도하게 침해한 것이라고 위헌 의견을 제시하였다.

헌재의 이러한 의견에 비추어 보면, ②번 의안과 대한변협안은 행정부 소속인 특별검사가 발부한 동행명령장도 위헌으로 결정되었는데 입법부 산하 위원회가 사실상 인신의 자유에 영향을 미치는 영장을 발부하는 점, 게다가 위원회의 직원이 동행명령장을 집행하는 것으로 규정12)하고있어영장주의에정면으로위반된다고생각되고, 달리 이견이 있을 수 없다고 생각된다.

⑦번 의안의 동행명령제는 위 위헌결정에서 벌금형이 형사처벌이라는 점을 감안하여 과태료로 고쳐 위헌성을 제거하려고 하였으나 위헌결정의 논리에 비추어 보면, 그 위헌성 역시 매우 높다고 생각된다. 증거가 필요하면 법원에 청구하여 영장을 받으면 되는 것이고, 증거보전이나 제1회 공판기일 전 증인신문제도를 활용하면 되므로 권력분립의 원리 및 과잉침해금지의 원칙에 위배된다고 생각된다.

다. 근대 형법의 큰 진전은 사적인 복수를 막고 자력구제를 금지한 것이다.

그런데, 위 특별법안들은 사실상 유가족 단체에게 수사권, 기소권에 강력한 영향력을 행사할 수 있도록 길을 열어줌으로써13) 사실상 자력구제를 허용하는 것이다. 이는 문명국가가 도입할 성질의 것이 아니다. 유가족들의 의견을 존중할 필요가 있지만 그 형식이 반드시 수사권, 기소권이어야 할 필요는 없다. 위원회 산하에 자문위원회를 두어 유가족들의 의견을 충분히 청취하고 반영하면 될 것이다.

IV. 결어

대한민국의 국정이 세월호 특별법안을 놓고 표류하고 있다. 유가족 일부의 극렬한 반대에 부딪혀 야당이 여당과 합의한 안을 뒤집고 끌려다니는 상황이 너무나 비극적이고 대한민국의 미래에 우울한 그림자를 드리우고 있다.

우리나라 일각에는 소수가 목소리 높여 다수인 양 행세하면서 여론을 오도하고, 같은 성향이나 사상, 이념을 지향하는 매체가 이를 키워 혼란을 부추기는 일이 왕왕 있다. 필자는 이러한 사례가 발생하는 근본적인 이유 중 하나가 국민들이 자유민주주의 내지 입헌주의와 민주주의를 혼동하고 있기 때문이라고 생각한다.

민주주의란 democracy는 대중을 의미하는 demos와 지배를 의미하는 kratia의 합성어로 그냥 대중의 지배를 의미할 뿐이고 그 내용에 무엇이 담겨야 하는지, 어떤 사회적 가치나 제도를 지향하는 것인지 아무런 내용이 없다. 그러기에 스탈린 체제도, 모택동 체제도, 북한 김일성 체제도 자신들이 민주주의 체제라고 주장하는 것이다.

자유민주주의 내지 입헌주의는 기본권의 보장, 삼권분립, 복수정당제, 언론의 자유, 법치주의 등 일반다수결로는 자의적으로 뒤집을 수 없는 가치를 지향하고 있다. 헌법 체제 또는 국가체제가 변경되지 않는 한 법률로써도 이를 부정하거나 침해해서는 안된다. 야당과 대한변협이 제시하는 세월호 특별법안은 수사권, 기소권을 의회에 부여함으로써 수사, 기소 및 재판에 관한 권력분립의 원리를 부정하는 위험한 내용이다. 한번 둑이 무너지면 이러한 사례는 반복될 것이며 그것도 곧 대한민국 헌정체제의 위기를 불러올 것이다.

깨어 있는 시민들과 여당의 각성으로 이를 제지하되, 유가족과 시민들의 다양한 목소리를 들어 합리적인 특별법안이 마련되길 기대한다.