미래학자 피터 드러커에 따르면, 기업가정신(entrepreneurship)은 위험을 무릅쓰고 붙잡은 기회를 사업화하려는 모험과 도전의 정신이다. 이처럼 당장의 득실보다는 먼 미래를 보며 위험을 감수하며 경영 판단을 하는 것이 기업인의 숙명이다.

하지만 우리나라에서는 이들 경영인들을 ‘업무상 배임’이라는 혐의 안에 묶어버리려는 정치권 시도가 끊이지 않고 있다.

어려운 계열사를 돕지 않으면 꼬리 자르기라고 비난받고, 지원을 하면 형사처벌의 대상이 되기 일쑤이다. 시시각각 급변하는 경제 환경 속에서 그룹을 살리기 위해 또는 번영시키기 위해 이루어지는 경영인의 의사 결정이 잠재적 범죄 행위로 취급받는 현재의 상황은 기업가들에게 가혹하다는 전문가들의 지적이 잇따르고 있다.

▲ 자유경제원 미디어펜 주최 <업무상 배임 어떻게 볼 것인가> 토론회 전경. 왼쪽부터 김두얼 명지대 교수, 김정호 프리덤팩토리 대표, 현진권 자유경제원장, 이정민 단국대 교수, 최준선 성균관대 교수.

‘무전유죄 유전무죄'도 잘못이지만 원칙 없는 ‘유전유죄’는 더 큰 문제이다. 현재 꺼져만 가는 경제 성장의 불씨를 살리기 위해서 기업가의 활동에 족쇄를 채우는 배임죄의 문제를 바로잡아야만 한다는 취지로 자유경제원과 미디어펜이 23일 <업무상 배임 어떻게 볼 것인가> 토론회를 공동으로 개최했다.

토론회 사회를 맡은 현진권 자유경제원 원장은 업무상 배임죄를 적용받는 기업에 대하여 “기업은 본질적으로 리스크이다. 기업은 수익을 올리기 위한 리스크를 감당하면서 거래비용을 최소화하려는 기능이 작동하는 곳이다”라고 밝혔다.

이어 현 원장은 “이러한 면에서 본다면 기업활동이 곧 배임활동이나 마찬가지일텐데, 사기나 개인의 횡령 등 나쁜 배임이 있으면서 중립적인 행위로서의 배임이 있을 것이다. 중립적인 배임 행위가 기업의 일반적인 경제행위로 읽히지 않는다면, 기업의 정상적인 활동이 경우에 따라 위축될 수 있는 우려가 상존한다”고 논평했다.

이사회가 허수아비 혹은 거수기이기 때문에 배임죄가 피치 못한 대안이라는 의견에 대해서, 현 원장은 “이사회의 거수기화에 대한 방안으로 배임죄를 유지하자는 것은 본질을 호도하는 것이다. 이사회가 정상적으로 작동되도록 근본적인 구조를 바꿔야 한다”고 지적했다.

▲ 최준선 성균관대 법학전문대학원 교수는 23일 자유경제원 미디어펜 공동 주최로 열린 <업무상 배임 어떻게 볼 것인가> 토론회에 패널로 참석, 업무상 배임죄의 원칙 위반 내역과 형벌 적용의 문제점, 구성의 모호성 등을 밝혔다.

토론자로 나선 최준선 성균관대 법학전문대학원 교수는 “기업 임원에 대한 배임죄 처벌은 상법 규정을 사문화시키는 등 법해석의 기초인 특별법우선적용의 원칙을 위반하고 있다”고 밝혔다.

최 교수는 “이는 형사사법기관의 자의적 법적용으로서, 피고인에게 최대한 유리하게 법적용을 하여야 한다는 죄형법정주의 정신에 반하는 사법권의 남용이다”라고 지적했다.

최 교수는 죄형법정주의에 어긋나는 또 다른 사안으로 “범죄와 비범죄의 경계가 모호하고, 법원도 업무상 배임죄의 성립 여부에 관하여 명확한 기준을 제시하지 못하고 그때그때 임시적으로 판단하고 있다”고 강조했다.

최 교수는 배임에 대하여 “배임의 본질은 배신인데, 배신은 윤리적 문제이고 민사적 손해배상으로 해결되면 충분하다”고 지적하며, 이어 “기업 경영활동에 대한 과도한 형사적 개입은 자율적인 경영활동을 위축시킨다”고 설명했다.

배임죄의 처벌 정도에 대하여 최 교수는 “재산형(벌금형)을 인정하지 않고 자유형(징역형)만을 인정하는데, 재산상 이익의 규모에 따라 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하게 한 것도 대부분 기업인들이 표적이 되는 것으로 기업인에 대한 부당한 처우이자, 살인죄에 준하는 처벌 수준이다”라고 지적했다.

마지막으로 배임죄에 대한 대안으로 최 교수는 “배임죄의 폐지와 더불어, 회사법에 기업집단법제를 도입하여 실체는 있으나 법률 규정이 없는 현 상태를 개선하자”고 주장했다. 이어 최 교수는 “기업가의 경영판단에 대하여는 상법상 특별배임죄의 처벌을 면하게 하자”고 언급했다.

▲ 최준선 성균관대 법학전문대학원 교수는 23일 자유경제원 미디어펜 공동 주최로 열린 <업무상 배임 어떻게 볼 것인가> 토론회에 패널로 참석, 업무상 배임죄의 원칙 위반 내역과 형벌 적용의 문제점, 구성의 모호성 등을 밝혔다.

다음은 최준선 성균관대 법학전문대학원 교수의 토론문 전문이다.

1. 특별법 우선적용의 원칙 위반

기업의 임원에 대한 배임죄의 처벌은 상법 제622조(발기인, 이사 기타의 임원 등의 특별배임죄)에 의하여야 함에도 불구하고 ｢형법｣ 또는 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣(이하 특경가법이라 한다)에 의거하여 기소함으로써 상법 규정을 사문화시키고 있다. 특경가법 제3조는 상법 제622조가 언급되어 있지 않는데1), 기업인에게 특경가법을 적용시키기 위하여 특경가법 제3조에 구체적으로 언급되어 있는 형법 제355조 및 제356조에 의율하고 있다. 이는 법해석학의 가장 기초가 되는 특별법우선적용의 원칙을 위반하는 것이다.

상법상 특별배임죄에 저촉되는 행위에 대하여 특경가법에 가중규정이 없다는 이유로 상법상 특별배임죄가 아닌 형법의 업무상 배임죄로 먼저 의율한 후, 우회적으로 특경가법 적용을 통해 가중처벌하는 것이다. 이는 형사사법기관의 자의적 법적용으로서, 피고인에게 최대한 유리하게 법적용을 하여야 한다는 죄형법정주의의 정신에 반하는 사법권의 남용으로 평가될 수 있다.

2. 배신행위를 형벌로 다스리는 문제점

배임의 본질은 배신인데, 배신은 윤리적 문제이고 민사적 손해배상으로 해결되면 충분하다. 기업인의 경영행위가 회사에 대한 배임이라고 하여 이를 형사벌로 의율하는 것이 타당하다고는 할 수 없다.

기업의 경영활동에 대한 과도한 형사적 개입은 자율성과 창의성이 존중되어야 할 이사의 경영활동을 위축되게 한다. 이는 기업은 물론이고, 국가 경제에도 상당한 불이익을 초래할 수 있고, 형벌권의 남용이 되며, 형사범을 과잉생산하는 결과가 된다.

3. 명확성의 원칙 위반

배임죄의 경우 무죄율이 다른 범죄의 그것에 비하여 월등히 높고 개인적인 이익을 취한 바 없었더라도 또는 실제 손해가 없었어도 “실손해의 위험”만 있으면 배임죄는 성립하므로 “명확성의 원칙”에도 어긋난다.

배임죄에 있어서 “재산상의 손해”를 그 명시적 어의(語義)를 넘어 “손해발생의 위험을 초래한 경우”도 포함하는 것으로 해석하는 판례에 따르면 배임죄의 성립범위가 부당하게 확장되는 문제가 있다.

4. 구성요건표지의 모호성

배임죄의 성립에 있어서 판단하는 공통적 기준은 “자신의 임무에 위반하는 행위”가 전부인 셈이다. 사회 여론은 물론 법관의 성향에 따라 적용 기준이 달라질 수 있는 데다, 배임 행위의 고의성을 따지기도 어렵다.

형법의 구성요건은 그 불법내용의 범위와 한계가 명확해야 하는데, 배임죄에 있어서 임무위배행위는 전형적인 비정형성을 지닌 구성요건표지이다. 배임죄의 내용은 법적용자의 윤리의식 내지 정치적⋅정책적 목표에 따라 상이하게 나타날 위험이 있다. 배임죄에 있어서 임무위배행위와 보통의 정상적인 임무수행행위가 명백하게 구분되지 않기 때문이다.

범죄와 비범죄의 경계가 모호하고, 법원도 업무상 배임죄의 성립 여부에 관하여 명확한 기준을 제시하지 못하고 그때그때 임시적으로 판단하는 것은 죄형법정주의에 어긋난다.

5. 이득액수에 따라 법정형을 가중하는 특경가법 적용의 문제점

배임행위로 인한 이득 또는 손해의 금액이 크다고 가중처벌하는 것은 위헌이다. 금액이 크면 죄질이 더욱 나쁘거나 범죄가 무거워진다는 것은 아무런 근거가 없다. 금액이 크면 엄청난 범죄이고 금액이 적으면 조그만 범죄라는 것과 같다.

양심을 속이는 것은 마찬가지인데도 금액에 따라 차등하여 처벌한다면, 역으로 조그만 범죄는 저질러도 크게 문제될 것 없다는 인식만 주게 된다. 대규모 사업을 하는 사람은 큰 벌을 받을 가능성이 크므로, 기업가가 배임죄를 피하려면 사소한 일만 해야 한다.

예컨대 이득액 5억원(특경가법 적용 3년 이상의 유기징역. 재산형 없음)과 4억 9천만원(형법 적용. 5년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금) 사이에는 액수에서 거의 차이가 없다. 그럼에도 불구하고 법정형에서 현격하게 차이가 나는 것은 합리적으로 설명되기 어렵다.

5억원의 기준은 1990년 이래 변경되지 않았다. 오늘의 경제환경에서 지나치게 과도하게 처벌하는 것이다. 이득액이 50억원 이상일 때 무기 또는 5년 이상의 징역으로 처벌하는 것은, 살인죄(사형, 무기 또는 5년 이상의 징역) 수준이다.

6. 재산형을 배제한 특경가법 적용의 문제점

재산형(벌금형)을 인정하지 않고 자유형(징역형)만을 인정하고 재산상 이익의 규모에 따라 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하게 한 것도 대부분 기업인들이 표적이 되는 것으로 기업인에 대한 부당한 처우이다.

7. 대 안

(1) 배임죄를 폐지한다. 사기죄와 횡령죄로 충분하다.
(2) 회사법에 기업집단법제를 도입한다. 현재 실체는 있으나 법률 규정이 없는 기업집단에 대한 규정을 회사법에 도입하는 것이다. 프랑스의 Rozenblum판결과 같이 기업집단 내부에서의 거래행위에 대하여 민형사책임을 면하게 하여야 한다.
(3) 기업가의 경영판단에 대하여는 상법상 특별배임죄의 처벌을 면하게 한다. 경영판단의 원칙은 본래 영미법상의 원칙이지만 독일도 우리의 회사법에 해당하는 주식법 제93조에 이를 도입했다.