동성애·동성혼 사법부 판결로 도입?…권력분립 도전!

▲ 황성욱 변호사/자유와통일을향한변호사연대

동성혼은 우리 법제에서 허용될 수 있는가?
- 헌법과 가족관계 관련 법률을 중심으로

1. 들어가며

앞서 발제해 주신 이태희 변호사님의 의견을 좀 더 자세하게, 또는 각도를 약간 바꿔서 그렇다면 우리 헌법과 법률체계에서 동성혼이 인정될 수 있는 지, 아니면 인정여부가 불분명해서 사법부의 판결로 인정될 여지가 있는 지에 대해서 검토해 보기로 한다. 이것은 앞서 언급되었듯이 현재 김조광수(50)와 김승환(31)이 행정소송을 제기한 바, 이미 학문과 여론의 영역을 넘어 실제의 문제가 되고 있기 때문이다.

2. 헌법상 인정여부

가. 헌법의 규정

제36조
① 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.
② 국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.

나. 헌법재판소 판례

2012헌마745 결혼중개업의 관리에 관한 법률 제24조의3 위헌확인 (국제결혼중개업을 하려면 일정 규모 이상의 자본금을 갖추어야 함을 문제삼은 사안)
: 국제결혼은 지리적으로 분리되어 있고 결혼제도와 문화적 배경이 서로 다르며 언어적으로 소통이 어려운 두 남녀가 만나 하나의 가정을 이루는 과정이고 ~ 생략 ~

2009헌바355 지방교육자치에 관한 법률 제22조 제3항 등 위헌소원 (후보자의 배우자의 재산에 관하여 허위사실공표한 자를 처벌한다는 조항에서 배우자의 의미가 불명확하다고 문제를 삼은 사안)
: ‘배우자’는 혼인에 의하여 결합한 남녀를 말하며 ~ 생략 ~

▲ 지난 2014년 6월 레즈비언 성전환자 등 성소수자들의 축제인 퀴어축제가 서울 성미산마을과 신촌일대에서 열린 바 있다. 사진은 당시 퀴어축제를 알리는 포스터. 동성애자들은 이성애자들 보다 신체적으로나 정신적으로 장애가 많고, 자살률도 높고 수명도 짧다. 동성애와 관련된 건강문제는 개인 건강을 해칠 뿐 아니라 의료비 같은 사회경제적 부담도 가중시킨다.

다. 검토

무엇보다 헌법의 규정을 보면, 문언 상으로 혼인을 양성이라 표현했음이 명백하다.

이에 대해, 동성혼의 허용이 헌법의 문제가 아니라는 측은 양성을 반드시 남자와 여자의 결합으로 해석할 수 없고, 남자든 여자든 혼인관계는 평등하게 성립한다는 의미이상은 없다라거나, 헌법은 시대적 상황을 반영해야하므로 헌법의 해석은 개방성을 유지해야하고, 구체적인 규율은 하위법률에서 담당해야한다고 주장한다.

그러나, 법의 해석에 있어서 아무리 그 목적이 훌륭하다고 하더라도 언어상 의미를 넘어서는 해석을 할 수 없다는 것이 법학의 기본이라고 할 때, 위 헌법적 규정을 동성까지 포함되는 것으로 볼 수는 없다. 특히 헌법 제36조는 가족관계를 규정하는 조문으로 제2항에서 바로 모성이라는 단어를 사용하고 있는 바, 이를 제1항과 유기적으로 해석한다면, 동성혼이 위헌이 아니라는 측에서 말하는 양성을 남자든 여자든 어떤 성의 결합이든 허용한다고 해석할 수는 없다.

이에 더 나아가, 헌법은 양성을 기초로 성립되는 것으로만 규정하지 않고 유지되어야 한다고 하여 혼인을 통한 가족구성은 남녀의 결합으로만 국가가 인정하겠다는 뜻을 명백히 하고 있다. 그것은 ‘국가가 이를 보장한다’라는 문구에서 더욱 명백하다고 할 것이다. 왜냐하면 헌법 제36조는 국가를 잠재적 권리침해자로 규정하는 자유권에 대한 조항(헌법 제10조부터 제23조까지)이 아니어서 그 해석의 여지가 넓을 수 없고1), ‘제도보장’2)을 규정한 조문이므로 혼인에 관해서 양성을 넘어서는 다른 개념을 도입하려고 한다면 이는 헌법개정을 통해서만 가능하다고 할 것이고 견해에 따라서는 헌법 개정의 한계조항으로 보인다.

3. 민법 및 가족 관련 법률과의 관계

가. 민법에 따른 동성혼 인정여부

민법은 혼인에 대한 정의규정이 따로 없다. 하지만, ‘부모’라는 표현으로 양성에 의한 결합이라는 것을 당연히 전제하고 있다.

왜냐하면, 민법은 자의 양육이나 입양, 친권의 행사, 기타 가족관계에 관해서 ‘친권자’, ‘후견인’ 같은 성중립적인 표현만이 있는 것이 아니라, 남편이나 아내(민법 제848조)라는 표현, 부(夫) 또는 처(妻)(민법 제847조 친생부인의 소, 제850조 유언에 의한 친생부인, 제851조 부의 자 출생 전 사망 등과 친생부인)으로 남녀를 명확히 상정해 놓았다. 이에 대해 부와 처는 역할의 규정에 불과하다고 반론을 제기할 수도 있으나, 민법 제844조(부의 친생자의 추정)에서 ‘처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다’라고 하여 ‘처’라는 의미는 여자임을 명확히 하고 있다.

▲ 바른사회시민회의(이하 바른사회)와 자유와통일을향한변호사연대는 의료계, 법조계 등 관련 전문가들과 함께 동성애와 동성혼을 둘러싼 논쟁들을 검토하고, 한국사회가 지향해야 할 바람직한 방향을 모색해보는 자리를 마련했다. 사진은 바른사회가 8일 개최한 '동성애·동성혼 문제, 어떻게 봐야하나' 토론회의 전경./사진=바른사회

나. 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 따른 동성혼 인정여부

가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘가족관계등록법’이라 합니다)을 보면 혼인관계증명서에 반드시 본인, 배우자의 성별을 기재하도록 되어 있으며(가족관계등록법 제15조 제1항), 역시 민법과 마찬가지로 가치중립적인 친권자나 법정대리인, 후견인등과는 별도로 부모, 양부모(같은 법 제15조, 제32조, 제44조, 제50조 등등)라는 용어를 구별해서 사용함으로써 혼인을 남녀의 결합이라는 당연한 전제의 입법방식을 취하고 있다.

4. 대법원 판례를 통한 동성혼 인정여부

가. 사실관계

갑이 을과 혼인을 하여 미성년자인 자녀 병을 두고 있었는데 성전환수술 등을 받고 가족관계등록부상의 성별란 정정을 신청한 사안

나. 대법원 판례(2009스117 전원합의체 판결)

성전환수술에 의하여 출생 시의 성과 다른 반대의 성으로 성전환이 이미 이루어졌고, 정신과 등 의학적 측면에서도 이미 전환된 성으로 인식되고 있다면, 전환된 성으로 개인적 행동과 사회적 활동을 하는 데에까지 법이 관여할 방법은 없다. 그러나 성전환자가 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀가 있는 경우에는, 가족관계등록부에 기재된 성별을 정정하여, 배우자나 미성년자인 자녀의 법적 지위와 그에 대한 사회적 인식에 곤란을 초래하는 것까지 허용할 수는 없으므로, 현재 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀를 둔 성전환자의 성별정정은 허용되지 않는다.

다. 판례의 검토

현재 법원은 성전환수술을 받는 등 사회적, 생물학적으로 성정체성을 바꾼 경우에 성별정정신청을 허용하고 있다.

그러나, 성별정정신청이 인정된다고 하더라도, 위의 판례에서처럼 혼인 중에 있거나 미성년자 자녀가 있을 경우에는 정정신청을 기각하고 있다.

대법원이 적절하게 지적하듯이, 배우자나 미성년 자녀의 법적지위와 사회적 인식에 곤란을 초래하는 남남 부부나 여여부부는 허용하지 않겠다는 것이고 이는 성별정정을 통해 사회적 성을 바꾸었다 하더라도 혼인의 단계에서 만큼은 법적으로 남녀의 결합만이라는 것을 명백히 한 판결이라고 할 것이다.

▲ ‘동성애차별금지법안’ 철폐를 주장하는 기독교운동가그룹 에스더기도운동. 조우석 주필은 동성애야말로 사적인 성적 취향을 떠나 고도로 예민한 정치적인 사안이라고 몇 차례 밝힌 바 있다./사진=에스더기도운동

5. 결론

한 사회를 지탱하는 것은 종교, 도덕, 상식, 법 등의 여러 가지 규범체계라고 해도 과언이 아니다. 그 중에서도 법은 국가가 강제력을 가지고 규제를 하거나, 강제력으로 어떤 제도를 보장하는 것이며 그렇기에 사회구성원의 일반적 합의가 전제되어야하며, 민주적 정당성을 갖춘 의회만이 법을 제정할 수 있다.

한편, 바이마르 헌법의 혼란상황을 겪으며 현대문명국가들은 가치상대적인 헌법이 아니라 가치절대적인 헌법을 도입하기에 이른다. 국민의 절대적인 지지를 받고 제정된 법률조차도 자유민주주의와 국민의 기본권을 말살할 수 있다는 역사적 경험을 통해, 헌법개정한계라든지, 제도보장같은 이론이 등장하게 되었다.

절대 다수의 국민들이 찬성을 해도 그것이 허용될 수 있는 지 여부는 헌법적 관점에서 재평가되어야하는 마당에, 하물며 오랜전통과 그 사회의 가치체계를 담고 있는 가족법 질서의 재편 또는 파괴는 더더욱 엄격히 해석을 해야 할 것이다.

동성혼은 고사하고 동성애마저 국민여론과 법감정이 아직은 우호적이지 않다.

법제도로 동성혼을 도입하는 첫 단계마저 끼워지지 않은 마당에, 헌법개정사항을 입법으로 해결한다든지, 사법부의 판결로 도입할 수 있다는 사고는 동성애 혹은 동성혼을 사회적으로 인정하자는 것을 별론으로 하더라로, 권력분립과 자유민주주의 체제에 대한 도전이나 다름 아니다. /황성욱 변호사(자유와통일을향한변호사연대)